我國(guó)专利法对外观设计的是如何进行保护的？

我國(guó)专利法对外观设计的是如何进行保护的？2008年修正的《专利法》第二条第四款将2001年《专利法实施细则》第二条第三款关于外观设计的界定上升為(wèi)法律定义，即“外观设计，是指对产品的形状、图案或者结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有(yǒu)美感并适于工业应用(yòng)的新(xīn)设计”。

一、外观设计专利权保护客體(tǐ)

根据《专利审查指南2010》，作為(wèi)专利法保护对象的外观设计应具有(yǒu)以下要素：

第一，外观设计必须以产品為(wèi)载體(tǐ)。外观设计是产品的外观设计，其载體(tǐ)应当是产品。产品是指经过工业方法制造的占据一定空间的实體(tǐ)，不能(néng)重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物(wù)都不能(néng)作為(wèi)外观设计的载體(tǐ)。外观设计应是对产品外表所做的设计，它不是单纯的美术作品。以纺织品為(wèi)载體(tǐ)的外观设计在我國(guó)可(kě)申请专利。

第二，外观设计必须是针对产品的形状、图案，或者形状与图案的结合所作出的新(xīn)设计，或者是色彩与形状、图案的结合所作出的新(xīn)设计。构成外观设计的是产品的外观设计要素或要素的结合，其中包括形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。产品的色彩不能(néng)独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可(kě)以构成外观设计的组合有(yǒu)：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。形状是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、線(xiàn)、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。图案是指由任何線(xiàn)条、文(wén)字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可(kě)以通过绘图或其他(tā)能(néng)够體(tǐ)现设计者的图案设计构思的手段制作。色彩是指用(yòng)于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用(yòng)材料的本色不是外观设计的色彩。外观设计要素，即形状、图案、色彩是相互依存的，有(yǒu)时其界限是难以界定的，例如多(duō)种色块的搭配即成图案。

需要注意的是，该形状、图案、色彩或其结合必须是产品本身具有(yǒu)的形状、图案或者色彩。烟花(huā)爆炸后的特殊形状、色彩或图案，喷泉喷出水流的形状、图案，手绢折叠的形状、图案，这些都是产品操作以后产生的，并非其产品本身特有(yǒu)的形状、图案和色彩及其结合，并不能(néng)申请外观设计专利保护。

第三，外观设计必须是适于工业应用(yòng)的新(xīn)设计。外观设计是对于工业产品的设计，不是不可(kě)复制、具有(yǒu)独立美學(xué)价值的艺术品，因此适于工业应用(yòng)就是要求该外观设计能(néng)应用(yòng)于产业上并形成批量生产。新(xīn)设计是指该外观设计必须具有(yǒu)新(xīn)颖性，是一种新(xīn)的设计方案，在现有(yǒu)技术中找不到与之相同或者相近似的外观设计。

第四，外观设计必须富有(yǒu)美感。这是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客體(tǐ)时，关注的是产品本身的外观给人的视觉感受，而不是产品的功能(néng)特性或者技术效果，即所谓的视觉可(kě)视性。从这一点看，我國(guó)对外观设计的专利保护也排除了单纯的功能(néng)性。这也是外观设计區(qū)别于发明专利、实用(yòng)新(xīn)型专利的本质區(qū)别。至于何谓美感，应当依据不同的社会环境、文(wén)化习俗和个人修养来判定，一般只要不是明显违反法律、明显违反社会公德、明显妨害公共利益，能(néng)為(wèi)大家所接受即富有(yǒu)美感。外观设计之所以需要具备这个特质，一是因為(wèi)外观设计的主要功能(néng)在于刺激消费者的購(gòu)买欲望，二是區(qū)别于实用(yòng)新(xīn)型专利所保护产品的形状、构造的重要方面。没有(yǒu)美感、只具有(yǒu)功能(néng)性的形状或者构造，只能(néng)申请发明或者实用(yòng)新(xīn)型，并不能(néng)申请外观设计。

根据《专利法》第二条第四款与《专利审查指南2010》相关规定以及2014年的修改，以下属于不授予外观设计专利权的情形：①取决于特定地理(lǐ)条件、不能(néng)重复再现的固定建筑物(wù)、桥梁等。例如，包括特定的山(shān)水在内的山(shān)水别墅。②因其包含有(yǒu)气體(tǐ)、液體(tǐ)及粉末状等无固定形状的物(wù)质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。③产品的不能(néng)分(fēn)割或者不能(néng)单独出售且不能(néng)单独使用(yòng)的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等。④对于由多(duō)个不同特定形状或者图案的构件组成的产品，如果构件本身不能(néng)单独出售且不能(néng)单独使用(yòng)，则该构件不属于外观设计专利保护的客體(tǐ)。例如，一组由不同形状的插接块组成的拼图玩具，只有(yǒu)将所有(yǒu)插接块共同作為(wèi)一项外观设计申请时，才属于外观设计专利保护的客體(tǐ)。⑤不能(néng)作用(yòng)于视觉或者肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能(néng)分(fēn)辨其形状、图案、色彩的物(wù)品。例如，其图案是在紫外灯照射下才能(néng)显现的产品。⑥要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态，例如手帕扎成动物(wù)形态的外观设计。⑦以自然物(wù)原有(yǒu)形状、图案、色彩作為(wèi)主體(tǐ)的设计，通常指两种情形：一种是自然物(wù)本身；一种是自然物(wù)仿真设计。⑧纯属美术、书法、摄影范畴的作品。⑨仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。⑩文(wén)字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容。?游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能(néng)无关的产品显示装置所显示的图案，例如，電(diàn)子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文(wén)排版。

根据《专利审查指南2010》2014年的修改，新(xīn)增了“图形用(yòng)户界面的产品外观设计”这一法定客體(tǐ)，这对于促进我國(guó)创意产业具有(yǒu)特别重要的意义。其规定如下：“就包括图形用(yòng)户界面的产品外观设计而言，应当提交整體(tǐ)产品外观设计视图。图形用(yòng)户界面為(wèi)动态图案的，申请人应当提交一个状态的上述整體(tǐ)产品外观设计视图，对其余状态可(kě)仅提交关键帧的视图，所提交的视图应当唯一确定动态图案中动画的变化趋势。”这样，产品通電(diàn)后显示的图案，如電(diàn)子表盘显示图案、手机显示屏上显示的图案、软件图案，具有(yǒu)可(kě)申请外观设计的依据。

二、授予外观设计的实體(tǐ)条件

第一，新(xīn)颖性。所谓新(xīn)颖性是指授予专利权的外观设计应当不属于现有(yǒu)设计，也没有(yǒu)任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向國(guó)務(wù)院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文(wén)件中。现有(yǒu)设计，是指申请日以前在國(guó)内外為(wèi)公众所知的设计。新(xīn)颖性或原创性一直是外观设计专利或专门保护的基本标准，也是TRIPS协定第二十五条第一款第一句话规定WTO成员在其國(guó)内立法中应履行的國(guó)际义務(wù)。我國(guó)《专利法》符合这一条约义務(wù)。

关于外观设计新(xīn)颖性的时间标准。相对现有(yǒu)技术而言，就是指申请日；如具有(yǒu)优先权，则是优先权日。外观专利申请日之前，已有(yǒu)相同外观设计的或者该相同外观设计具有(yǒu)优先权的，则不可(kě)以再申请同一外观设计，但申请日当天除外。申请文(wén)件是邮寄的，以寄出邮戳日為(wèi)申请日；申请文(wén)件是通过電(diàn)子申请递交的，以國(guó)家知识产权局完整收到符合专利法及其实施细则规定的专利申请文(wén)件之日為(wèi)申请日。关于外观设计新(xīn)颖性的地域标准。2008年《专利法》已将之提升為(wèi)绝对新(xīn)颖性，也就是说，凡是申请日之前在國(guó)内外為(wèi)公众所知的外观设计，均将失去其新(xīn)颖性。这对于促进我國(guó)授予的外观设计专利的质量提高具有(yǒu)积极意义。

第二，明显區(qū)别性。根据《专利法》第二十三条第二款，这是指“授予专利权的外观设计与现有(yǒu)设计或者现有(yǒu)设计特征的组合相比较，应当具有(yǒu)明显區(qū)别”。仅有(yǒu)新(xīn)颖性而缺少明显區(qū)别性的外观设计，不能(néng)获得专利权。这是TRIPS协定第二十五条第一款规定WTO成员自行决定履行的条约义務(wù)。我國(guó)履行了这一义務(wù)。就这一点而言，我國(guó)授予外观设计专利的立法“门槛”已达到了美國(guó)那样发达國(guó)家的水平了。

如何判断外观设计是否具有(yǒu)明显區(qū)别性？我國(guó)对外观设计专利申请仅做初步审查，因而大量涉及创造性步骤的争议发生在授权之后的复审或侵权案件中。《专利审查指南2010》第四部分(fēn)第五章“无效宣告程序中外观设计专利的审查”6.1规定：“如果一般消费者经过对涉案专利与现有(yǒu)设计的整體(tǐ)观察可(kě)以看出，两者的差别对于产品外观设计的整體(tǐ)效果不具有(yǒu)显著影响，则涉案专利与现有(yǒu)设计相比不具有(yǒu)明显區(qū)别。”这一判断的基本原则包含了“一般消费者”的视角、“整體(tǐ)观察”的比较和“整體(tǐ)效果”的影响是否显著这三个判断要素。2009年《专利司法解释》第十一条规定：“人民(mín)法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能(néng)力，判断外观设计是否相同或者近似。”由于我國(guó)人民(mín)法院不对专利的无效作出实體(tǐ)判断，因此司法解释仅仅涉及被诉侵权的外观设计与涉案专利的外观设计是否相同或相似。至于涉案专利的外观设计相比现有(yǒu)设计是否具有(yǒu)明显區(qū)别性，则必须经无效宣告程序由國(guó)家知识产权局专利复审委员会审查决定。

第三，工业应用(yòng)性。这是指外观设计能(néng)够利用(yòng)工业的方法反复进行同一外形的产品批量生产。只能(néng)利用(yòng)自然条件进行加工或者处理(lǐ)的独一无二的艺术品，如雕刻、壁画等，虽然本身无法申请外观设计，但其复制品却可(kě)以进行批量生产，只要其复制品符合产品要求，即可(kě)申请外观设计专利。

以上三性，即新(xīn)颖性、明显區(qū)别性和工业应用(yòng)性，是我國(guó)《专利法》规定授予外观设计专利的三个实體(tǐ)条件。结合前述关于我國(guó)外观设计专利保护的客體(tǐ)之论述，可(kě)以进一步看到：创意产业中的外观设计欲获得我國(guó)专利保护，首先需要满足以工业产品為(wèi)载體(tǐ)，以形状、图案，或者形状与图案的结合，或者是色彩与形状、图案的结合所作出的富有(yǒu)美感的新(xīn)设计这些有(yǒu)关保护客體(tǐ)的要求（第一道“门槛”），然后必须符合上述三性的实體(tǐ)条件（第二道“门槛”）。此外，还不得与他(tā)人在先取得的合法权利相冲突（第三道“门槛”）。

所谓他(tā)人在先取得的合法权利，包括商(shāng)标权、商(shāng)号权、著作权、肖像权、知名商(shāng)品的特有(yǒu)包装和装潢等。一旦外观设计侵犯了他(tā)人在先合法权利，不仅抵触《专利法》第二十三条第三款关于授予外观设计专利权的条件，而且即便授予之后，也可(kě)能(néng)经在先权利人请求司法裁定而不得实施，或者经专利行政复审宣告专利无效。在“法國(guó)路易威登马利蒂股份有(yǒu)限公司与郭碧英侵犯商(shāng)标专用(yòng)权纠纷案”中，郭碧英向國(guó)家知识产权局申请了名称為(wèi)“麻将（23）”、申请号為(wèi)200330116816（公开号CN3379670，公开日2004.07.14，外观设计洛迦诺分(fēn)类号21-01）的外观设计专利。法國(guó)路易威登马利蒂股份有(yǒu)限公司发现后上诉至法院，法院认為(wèi)，尽管郭碧英申请被诉外观设计专利的行為(wèi)未侵犯路易威登公司注册商(shāng)标权，本案也无证据表明上诉人已经实际实施其专利，但由于路易威登公司商(shāng)标权确已构成被诉外观设计专利权的在先合法权利，该专利产品与路易威登公司注册商(shāng)标核定使用(yòng)的“跳棋”等商(shāng)品已构成类似商(shāng)品，该外观设计专利的主要设计因素与路易威登公司注册商(shāng)标的图案也构成相似，被诉专利一旦实施，或者其专利产品一旦上市，相关公众很(hěn)可(kě)能(néng)将该专利产品误认為(wèi)是路易威登公司的商(shāng)品，从而损害路易威登公司的注册商(shāng)标权。因此，被诉外观设计专利已与路易威登公司注册商(shāng)标专用(yòng)权构成冲突，法院判决郭碧英不得实施被诉专利的结论并无不当。2011年5月4日，经國(guó)家知识产权局专利复审委员会审理(lǐ)，该外观设计专利被宣告无效。

三、外观设计专利的保护范围以及期限

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计為(wèi)准，一般需要展示该产品的主视图、左视图和俯视图。简要说明可(kě)以用(yòng)于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计专利权请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作為(wèi)确定外观设计专利权保护范围的要素之一。但需要注意的是，对整體(tǐ)视觉效果不产生影响的产品的大小(xiǎo)、材料、内部结构，应当排除在外观设计专利权保护范围之外。

相似外观设计专利权的保护范围由各个独立的外观设计分(fēn)别确定。相似外观设计，是指对同一产品的多(duō)项相似外观设计提出一件外观设计专利申请并获得授权的外观设计专利。在多(duō)项相似外观设计中，应当指定一项作為(wèi)基本设计。相似基本设计与某一相似外观设计之间具有(yǒu)相同或者相似的设计特征，并且两者之间的區(qū)别点仅在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形。基本设计与其他(tā)相似设计均可(kě)以作為(wèi)确定外观设计专利权保护范围的依据。

成套产品设计，是指用(yòng)于同一类别并且成套出售或使用(yòng)的产品的两项以上外观设计，作為(wèi)一件外观设计申请提出并获得授权的外观设计专利。成套产品的整體(tǐ)外观设计与组成该成套产品的每一件外观设计，均已显示在该外观设计专利文(wén)件的图片或者照片中，其权利保护范围由组成该成套产品的每一件产品的外观设计或者该成套产品的整體(tǐ)外观设计确定。

根据《专利法》第四十二条，外观设计专利的保护期限為(wèi)10年，自申请之日起计算。有(yǒu)优先权的，从优先权之日起计算。权利人应按期缴纳年费以维持其权利保护。

四、外观设计专利侵权的判定

外观设计专利侵权可(kě)分(fēn)為(wèi)直接侵权和间接侵权。前者指两个或者两个以上不同权利人所有(yǒu)的或者使用(yòng)的外观设计相同或类似；后者指外观设计侵犯了他(tā)人在先的合法权利，如商(shāng)标权、肖像权等。外观设计直接侵权有(yǒu)四种表现方式：①外观设计同一，产品同一；②外观设计同一，产品类似；③外观设计类似，产品同一；④外观设计类似，产品类似。由于外观设计保护的是产品外观设计的思想，因此，根据2009年《专利司法解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或者相似种类产品上，采用(yòng)与授权外观设计相同或者近似的外观设计的”，人民(mín)法院应当认定被控侵权的外观设计和权利人的外观设计相同或者类似，无论有(yǒu)无产生混淆，其行為(wèi)均构成侵权。下文(wén)对司法实践中的判定对象、标准及方法，略作评述。

第一，判定对象。根据《专利法》第五十九条第二款，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品外观设计為(wèi)准”。為(wèi)此，外观设计侵权的司法判定应当用(yòng)授权公告中表示该外观设计的图片或者照片，与被诉侵权外观设计或者體(tǐ)现被诉侵权外观设计的图片或者照片进行比较，而不应以专利权人提交的外观设计专利产品实物(wù)与被诉侵权外观设计进行比较。但是，在我國(guó)地方人民(mín)法院的审判实践中，也不排除该专利产品实物(wù)与表示在专利公告文(wén)件的图片或照片中的外观设计产品完全一致，或者与专利权人应國(guó)務(wù)院专利行政部门在专利申请程序中，為(wèi)更清楚地了解图片或照片中的内容而要求提交的样品或者模型完全一致，并且在各方当事人均无异议的情况下，采用(yòng)外观设计专利产品实物(wù)与被诉侵权外观设计进行比较。

根据2009年《专利司法解释》第九条，进行外观设计侵权的司法判定，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。认定产品种类是否相同或者相近，应当根据外观设计产品的用(yòng)途，包括使用(yòng)目的和使用(yòng)状态。确定产品的用(yòng)途时，可(kě)以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、國(guó)际外观设计分(fēn)类表、产品的功能(néng)以及产品销售、实际使用(yòng)的情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的用(yòng)途没有(yǒu)共同性，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近种类产品。

第二，判定标准。外观设计侵权判定标准，如同审查外观设计是否授权时应判断明显區(qū)别，首先应以“一般消费者”的知识水平和认知能(néng)力来判断外观设计是否相同或类似，不应以外观设计创作者的主观看法為(wèi)准，也不应以该外观设计专利所属技术领域的普通设计人员的观察能(néng)力為(wèi)标准。所谓“一般消费者”是假设的“人”，就其知识水平而言，一般消费者通常对有(yǒu)关外观设计具有(yǒu)常识性了解；就认知能(néng)力而言，一般消费者通常对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的區(qū)别具有(yǒu)一定的分(fēn)辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小(xiǎo)变化。需留意，进行外观设计侵权判定，应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，不应通过放大镜、显微镜等其他(tā)工具进行比较。但是，诸如纺织品图案之类产品外观设计，往往需要借助放大镜辨别相同或相似性。

第三，判定方法。外观设计侵权的司法判定还需采用(yòng)“整體(tǐ)观察、综合判断”的方法，即应当对授权外观设计、被诉侵权设计可(kě)视部分(fēn)的全部设计特征进行观察，对能(néng)够影响产品外观设计整體(tǐ)视觉效果的所有(yǒu)因素进行综合考虑后作出判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整體(tǐ)视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整體(tǐ)视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成相近似。

对于立體(tǐ)产品的外观设计，通常形状对整體(tǐ)视觉效果更具有(yǒu)影响，在进行相同相近似判断时，应以形状為(wèi)重点；但如果其形状属于惯常设计，则图案、色彩对整體(tǐ)视觉效果更具有(yǒu)影响。对于平面产品的外观设计，通常图案、色彩对整體(tǐ)视觉效果更具有(yǒu)影响，在进行相同相近似判断时，应以图案、色彩為(wèi)重点。

对要求保护色彩的外观设计，应当先确定该外观设计是否属于惯常设计，如果是惯常设计，则应当仅对其图案、色彩作出判定；如果形状、图案、色彩均為(wèi)新(xīn)设计，则应当对形状、图案、色彩三者的结合作出判定。对于将不透明材料替换為(wèi)透明材料，或者将透明材料替换為(wèi)不透明材料，且仅属于材料特征的变换，未导致产品外观设计发生明显变化的，在判断外观设计的相同相近似时，应不予考虑。但是，如果透明材料使得该产品外观设计的美感发生了变化，导致一般消费者对该产品的整體(tǐ)视觉发生变化的，则应当予以考虑。

 

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