司法实践中软件专利功能(néng)性限定权利要求纠纷是如何解决的？

我國(guó)司法实践中软件专利功能(néng)性限定权利要求纠纷是如何解决的？

一、我國(guó)软件专利功能(néng)性限定权利要求的侵权纠纷解决实践

随着我國(guó)软件行业的蓬勃发展，软件专利侵权纠纷必将逐渐增加。其中有(yǒu)许多(duō)比较有(yǒu)代表性的案件，但是，涉及软件专利功能(néng)性限定权利要求的案件比较少，而“诺基亚诉华勤案”是一起涉及计算机程序发明专利功能(néng)性限定权利要求的侵权纠纷典型案例，其中的装置权利要求采用(yòng)类似于“功能(néng)模块构架”撰写形式。

（一）“曲声波诉新(xīn)世界（中國(guó)）科(kē)技传媒有(yǒu)限公司等侵犯实用(yòng)新(xīn)型专利权纠纷案”

如前所述，2010年上海市高级人民(mín)法院判决的该案也许是我國(guó)法院适用(yòng)2009年《专利司法解释》第四条，最早判决关于产品专利功能(néng)性限定权利要求的一起纠纷案件。尽管该涉案专利是实用(yòng)新(xīn)型，技术方案相对简单，但是法院的判决理(lǐ)由与后来的“诺基亚诉华勤案”驳回诺基亚诉求的理(lǐ)由一致，因而值得首先略作分(fēn)析。

涉案专利权利要求1记载的一项技术特征為(wèi)“到站预报電(diàn)子显示屏”，描述了该特征所要实现的“到站预报”功能(néng)，但是，权利要求中未记载实现该功能(néng)的具體(tǐ)技术手段，故该“到站预报電(diàn)子显示屏”是一项功能(néng)性特征。法院根据2009年《专利司法解释》第四条，认定由于在涉案专利说明书中没有(yǒu)描述实现该功能(néng)的相应具體(tǐ)实施方式，因此直接根据涉案专利权利要求1中“到站预报電(diàn)子显示屏”功能(néng)特征本身的记载确定该功能(néng)特征的内容，该功能(néng)特征的内容就会解释為(wèi)覆盖能(néng)够实现相应功能(néng)的所有(yǒu)具體(tǐ)实施方法，从而超出涉案专利权保护范围。从这一点看，该涉案专利说明书是有(yǒu)瑕疵的，从而导致其权利范围的不确定性。為(wèi)此，上海市高级人民(mín)法院判定：“由于涉案专利权利要求1的保护范围不能(néng)确定，故无论被控侵权站亭的技术方案如何，上诉人曲声波的侵权指控均不能(néng)成立。”这一判决的措词与该法院对“诺基亚诉华勤案”的判决相同。该案没有(yǒu)引起人们的特别关注，也鲜见國(guó)家局及专利复审委员会的专家们对此案的评论。其原因可(kě)能(néng)在于实用(yòng)新(xīn)型专利仅限于产品，虽与《专利审查指南》关于功能(néng)性限定权利要求的解释规则有(yǒu)直接关系，但是，未触及软件发明专利功能(néng)性限定权利要求的语境下，往往通过功能(néng)模块集合组成的“虚拟装置”权利要求来表达这一关键。

（二）“胡贝尔和茹纳股份公司诉常州市武进风市通信设备有(yǒu)限公司侵犯发明专利权利纠纷案”

在此案稍后，2011年由江苏省高级人民(mín)法院终审的该案涉及对涉案专利权利要求是否為(wèi)功能(néng)性限定的识别问题。该涉案专利产品是一个“同轴连接器”的机械装置，自然与目前人们关注的软件专利功能(néng)性限定权利要求所涉“虚拟装置”无关。但该案判决对2009年《专利司法解释》第四条作了较详细的阐述，虽仅限于机械产品发明专利，但因与下文(wén)分(fēn)析“诺基亚诉华勤案”所适用(yòng)司法解释有(yǒu)关，故仍有(yǒu)必要略加评述。

第一，该案判决阐述了关于功能(néng)性技术特征的涵义：“对于要求保护产品的技术方案而言，一般应在权利要求中用(yòng)结构等特征来限定，即在权利要求中限定该产品或装置的各个部件的具體(tǐ)结构、形状、构造等机械构成，以及各部件之间的连接关系、位置关系、配合关系等相互关系。当这类权利要求中的某一类技术特征未采用(yòng)前述方式限定，而是采用(yòng)所属技术领域非公知的技术术语命名，且对所属领域技术人员而言仅表述该特征的整體(tǐ)技术方案中所起的作用(yòng)、功能(néng)或最终达到的效果，而且在说明书中也未以穷尽限定的方式明确或隐含地将该特征限定于某种或几种具體(tǐ)结构，则上述技术特征构成功能(néng)性技术特征。”这是对涉案专利权利要求是否為(wèi)功能(néng)性限定的识别原则。相比之下，北京市高级人民(mín)法院2013年《专利侵权判定指南》的识别原则比较简明，且不限于产品发明：“功能(néng)性技术特征，是指权利要求中的对产品的部件或部件之间的配合关系或者对方法的步骤采用(yòng)其在发明创造中所起的作用(yòng)、功能(néng)或者产生的效果来限定的技术特征。”也有(yǒu)资深知识产权法官建议更加简洁的识别性定义：“功能(néng)性技术特征是指权利要求中仅以功能(néng)或者效果来描述的技术特征。”

第二，该案判决阐述了关于功能(néng)性技术特征的解释：“在确定功能(néng)性技术特征的内容时，应根据专利说明书和附图中已记载的技术内容以及权利要求中关于该技术特征的功能(néng)或效果的描述，来确定说明书中每一个具體(tǐ)实施方式中记载的实现所述功能(néng)或效果的必需技术特征，亦即排除对于实现所述功能(néng)或效果无直接、必然联系的特征，并将之整體(tǐ)作為(wèi)功能(néng)性技术特征的内容。当说明书中记载有(yǒu)多(duō)个具體(tǐ)实施方式的，应将每一个具體(tǐ)实施方式所确定的必需技术特征，分(fēn)别、并列地作為(wèi)权利要求中该功能(néng)性技术特征的内容，即，功能(néng)性技术特征的内容，应当是与说明书所记载的具體(tǐ)实施方式的数目相应的、由实现该功能(néng)或效果的必需技术特征组成、并列的多(duō)个具體(tǐ)结构。”对照《专利审查指南2010》宽泛的解释规则：“对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式。”显然，法院主张具體(tǐ)的解释规则。应留意，与上述判决关于功能(néng)性技术特征的识别原则限于机械产品发明有(yǒu)所不同，这一解释原则带有(yǒu)一般性。

再次，该案判决提出了关于功能(néng)性技术特征的侵权判断三步骤：“首先，应确定被控侵权产品是否能(néng)实现涉案专利权利要求中所表述的功能(néng)或效果；其次，确定被控侵权产品中实现相同功能(néng)或效果的具體(tǐ)实施方式；最后，比较被控侵权产品实现该功能(néng)的方式，是否与专利权利要求中经确定的功能(néng)性技术特征的内容相同或等同。”这同样限于产品发明专利。其关键在于第二步认定具體(tǐ)实施方式。按照2009年《专利司法解释》第四条，如果涉案专利功能(néng)性限定权利要求及说明书没有(yǒu)披露具體(tǐ)实施方式，那么就无法认定被控侵权物(wù)的具體(tǐ)实施方式是否落入涉案专利权利要求的文(wén)字范围或构成等同。

该判决实际上从“识别”、“解释”和“侵权认定”三个方面，具體(tǐ)阐述了2009年《专利司法解释》第四条的规范内容，大致反映了目前我國(guó)相关司法实践的基本立场。

（三）“诺基亚公司诉上海华勤通讯技术有(yǒu)限公司侵害发明专利权利纠纷案”

2010年底，诺基亚公司向上海市第一中级人民(mín)法院起诉上海华勤通讯技术有(yǒu)限公司侵犯其“选择数据传送方法”发明专利（专利号：ZL200480001590.4），要求赔偿人民(mín)币2 000万元。2011年3月，华勤公司质疑涉案专利的有(yǒu)效性，向专利复审委员会对涉案专利提起无效宣告请求。2012年5月，该专利被宣告部分(fēn)无效，权利要求2、4、7、9有(yǒu)效。2013年6月，上海市第一中级人民(mín)法院对该案做出一审判决，法院认為(wèi)原告专利权利要求7的保护范围不能(néng)确定，无需亦无法确定被告是否实施了原告专利，自不应判定被告构成侵权。据此，一审判决驳回了原告诺基亚公司的全部诉讼请求。诺基亚公司对一审判决不服，向上海市高级人民(mín)法院上诉。在该案上诉审理(lǐ)期间，涉案专利的权利要求经國(guó)家知识产权局专利复审委员会于2013年11月8再次复审宣告全部无效，2014年2月，上海市高级人民(mín)法院根据诺基亚公司提起上诉时涉案专利部分(fēn)权利要求有(yǒu)效的事实，根据《专利法》以及2009年《专利司法解释》，做出终审判决。一审判决和终审判决均认定，该权利要求的技术特征属于使用(yòng)功能(néng)性词语限定的技术特征，而根据该专利说明书和附图的描述不能(néng)确定该装置权利要求的保护范围，故判决上海华勤的产品不构成侵权。法院仍然以不能(néng)确定专利权利要求7的保护范围為(wèi)由，驳回了诺基亚公司的上诉，维持原判。上海法院在包括该案在内的典型案例编纂出版物(wù)中再次强调：该案关键在于“权利要求中的功能(néng)性特征应当根据说明书中的具體(tǐ)实施方式确定保护范围，如果在说明书中缺少对权利要求中的功能(néng)性特征的具體(tǐ)实施方式的描述，则该权利要求的保护范围不能(néng)确定，被控侵权的技术方案无论技术特征如何，均不构成侵权。”显然，该案判决的法理(lǐ)与前述“曲声波诉新(xīn)世界（中國(guó)）科(kē)技传媒有(yǒu)限公司等侵犯实用(yòng)新(xīn)型专利权纠纷案”一致。

“诺基亚诉华勤案”因其涉案特殊性，对软件专利功能(néng)性限定权利要求保护范围的确定具有(yǒu)重要意义，已被最高人民(mín)法院再审。此案后续结果还要等最高人民(mín)法院的审理(lǐ)结果。但是，就目前看来，“诺基亚诉华勤案”有(yǒu)许多(duō)值得深入探讨的问题。

由于涉及软件专利功能(néng)性限定权利要求的侵权纠纷案件还不多(duō)，典型案例更少，故“诺基亚诉华勤案”因其当事方在产业界的地位及涉案软件专利权利要求的特殊性，从起诉阶段起就一直受到产业界、专利实務(wù)界和學(xué)术界的高度关注。一审判决公布后，國(guó)家知识产权局的专家们就撰文(wén)，称该案在“我國(guó)软件专利司法保护领域有(yǒu)重大影响力”，并认為(wèi)司法机关对软件专利的撰写提出了比授权标准更高的要求；经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能(néng)确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立，这相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。

二、“诺基亚诉华勤案”分(fēn)析

据了解，上海法院在审理(lǐ)该案过程中着重解决审理(lǐ)软件专利功能(néng)性限定权利要求相关侵权案件中，两个最关键且仍待进一步明确的问题，即，有(yǒu)关软件功能(néng)性限定权利要求的认定和有(yǒu)关软件功能(néng)性限定装置权利要求保护范围的确定。

（一）软件专利功能(néng)性限定权利要求的认定

如上所述，我國(guó)法律并没有(yǒu)对功能(néng)性限定权利要求作出定义。一般说来，一项权利要求应由反映该产品结构或组成的技术特征组成，一项方法权利要求应由实施该方法的具體(tǐ)步骤或操作方式的技术特征组成；如果在一项权利要求中不是采用(yòng)结构特征或操作步骤特征来定义发明，而是采用(yòng)零部件或步骤在发明中所起的作用(yòng)、功能(néng)或者所产生的效果来定义，则将该特征称為(wèi)功能(néng)性特征。“功能(néng)性限定权利要求”是指部分(fēn)地采用(yòng)了专利所要实现的功能(néng)或效果而不是其具體(tǐ)结构或操作步骤来定义技术特征的权利要求，即，包含了功能(néng)性技术特征的权利要求。人民(mín)法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理(lǐ)解，确定权利要求是否包含了功能(néng)性技术特征。

在“诺基亚诉华勤案”一审中，原告诺基亚公司主张依据权利要求7确定保护范围。诺基亚公司否认权利要求7是功能(néng)性限定权利要求，因為(wèi)实现权利要求7中的技术特征所述的技术手段已在说明书中充分(fēn)公开，故其虽然涉及功能(néng)性词语，但并不是功能(néng)性特征，因而权利要求7不是功能(néng)性限定权利要求。

被告华勤公司则认為(wèi)，由权利要求7的表述可(kě)见，其為(wèi)产品权项，保护主體(tǐ)為(wèi)终端设备，且采用(yòng)了功能(néng)性限定特征表述终端设备具备的多(duō)种功能(néng)，因此属于功能(néng)性限定权利要求。

一审法院认為(wèi)，权利要求7要求保护的是一种能(néng)够实现或执行权利要求1及2所述方法的装置。权利要求7的撰写方法是在方法步骤特征前附加“被配置為(wèi)”进行限定，在文(wén)义上应该将“被配置為(wèi)”理(lǐ)解為(wèi)使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能(néng)或效果，据此，权利要求7是以功能(néng)和效果来表述技术特征的，故為(wèi)功能(néng)性限定权利要求。

诺基亚公司在上诉中认為(wèi)，一审判决关于涉案专利权利要求7属于功能(néng)性技术特征的认定是错误的，权利要求7的内容不应当被认定為(wèi)功能(néng)性技术特征，因為(wèi)本领域普通技术人员能(néng)够明了每一个“被配置為(wèi)”的技术特征是如何实现的，其结构是如何改进的。

华勤公司答(dá)辩称，从采取的撰写方式和文(wén)义表达来看，涉案专利权利要求7属于功能(néng)性技术特征。这与我國(guó)《审查指南》中涉及计算机程序的产品发明专利申请和审查实務(wù)中对功能(néng)性限定特征的认定不同。现行2010年版《审查指南》中对于采用(yòng)“功能(néng)模块构架”撰写的涉及计算机程序的产品权利要求，并不要求申请人在说明书及其附图中给出该计算机程序如何被配置的具體(tǐ)实施方式包括硬件部分(fēn)，且《审查指南》对于功能(néng)性限定的表述是“对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式”。那么上海法院依据什么来审判呢(ne)？这就涉及前文(wén)提到的《专利审查指南》与最高人民(mín)法院2009年《专利司法解释》的规定不同导致在实務(wù)中产生了不协调。上海法院判决依据主要是《专利法》第五十九条第一款和2009年《专利司法解释》第四条规定“对于权利要求中以功能(néng)或者效果表述的技术特征，人民(mín)法院应当结合说明书和附图描述的该功能(néng)或者效果的具體(tǐ)实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”。

终审判决首先对“功能(néng)性技术特征”下了定义，认為(wèi)是指对于产品的结构、部件、组分(fēn)或其之间的关系或者方法的步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的作用(yòng)、功能(néng)或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书和附图可(kě)以直接、明确地确定技术内容的技术特征除外。接着终审判决分(fēn)析了权利要求7的撰写方式，是在每一个步骤特征前附加“被配置為(wèi)”来表示其所限定的技术特征，“被配置為(wèi)”在文(wén)义上应当被理(lǐ)解為(wèi)使该设备、部件能(néng)够实现或达到其所限定的执行某一步骤的功能(néng)或效果，因此涉案专利权利要求7的技术特征均属于使用(yòng)功能(néng)性词语限定的技术特征。对于权利要求中使用(yòng)了功能(néng)性词语限定的技术特征，需要进一步分(fēn)析本领域普通技术人员按照通常理(lǐ)解，能(néng)否明了该技术特征所體(tǐ)现的功能(néng)或者效果是如何实现的。本案中，诺基亚公司主张权利要求7中限定的“消息编辑器”是其与现有(yǒu)技术的主要區(qū)别所在，诺基亚公司也认為(wèi)，至少对于“消息编辑器”的理(lǐ)解，其与本领域普通技术人员的通常理(lǐ)解并不一致，也不存在能(néng)够实现该技术特征所體(tǐ)现的功能(néng)或效果的惯常技术手段。综上所述，权利要求7的技术特征仅表述了该特征所要实现的功能(néng)，且本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书和附图亦不能(néng)直接、明确地确定该技术特征的技术内容。因此，涉案专利权利要求7包含了功能(néng)性技术特征，是功能(néng)性限定权利要求。

由上可(kě)知，一审和终审判决都认為(wèi)涉案专利权利要求7包含了功能(néng)性技术特征，因而是功能(néng)性限定权利要求。但是，两者的判决依据却有(yǒu)所不同。一审判决依据仅仅是权利要求7在撰写方式上采用(yòng)了“被配置為(wèi)”一词来限定技术特征，该词应理(lǐ)解為(wèi)使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能(néng)或效果，因此权利要求7包含了功能(néng)性技术特征。终审判决对于功能(néng)性技术特征的判断，除了看权利要求在撰写上是否采用(yòng)了“被配置為(wèi)”等表示功能(néng)性的词语来限定，还要进一步分(fēn)析本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书和附图能(néng)否确定技术特征所體(tǐ)现的功能(néng)或者效果是如何实现的，如果按照通常理(lǐ)解能(néng)够确定，那么即使权利要求采用(yòng)了功能(néng)性词语限定，也不是功能(néng)性技术特征。

（二）软件专利功能(néng)性限定装置权利要求保护范围的确定

《专利审查指南（2010）》第二部分(fēn)第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”第5.2节规定：“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可(kě)以写成一种方法权利要求，也可(kě)以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。”对于不涉及硬件改进的、仅涉及计算机程序改进的软件专利，该指南第5.2节还规定：“对于涉及计算机程序的发明专利申请，可(kě)以全部以计算机程序流程為(wèi)依据，按照与该计算机程序的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求。”这就是通常指的“装置权利要求”。“诺基亚诉华勤案”所涉专利是“选择数据传送方法”发明专利，具體(tǐ)體(tǐ)现在手机上是一个“消息编辑器”装置，能(néng)够自动选择数据传送方法。根据对权利要求和说明书的分(fēn)析可(kě)知，该装置是通过软件的创新(xīn)而非硬件的改进来实现功能(néng)的，因而是一种软件专利。在该专利有(yǒu)效的权利要求中，权利要求2是一种方法权利要求，而权利要求7是一种装置权利要求，因為(wèi)权利要求7的撰写方式為(wèi)在权利要求2中的每一个方法步骤前一一对应并加上“所述终端设备被配置為(wèi)”。

在该案一审中，诺基亚公司认為(wèi)权利要求7确定的保护范围包括：凡是属于权利要求7所述的移动站，并且可(kě)以采用(yòng)一个消息编辑器来接受用(yòng)户的消息输入，并检查用(yòng)户所输入的消息中包含的特性信息，选择适当的数据传送方法，然后根据所选择的数据传送方法将消息传送到相关的数据传送应用(yòng)程序，再根据该数据传送应用(yòng)程序所使用(yòng)的数据传送协议将消息发送给電(diàn)信网络的移动通讯设备，都属于落入权利要求7保护范围的产品。诺基亚公司强调认為(wèi)，权利要求7中的技术特征的相关实施方式在涉案专利说明书中已有(yǒu)非常充分(fēn)的描述，而且专利说明书多(duō)次提及，实现发明目的是可(kě)以采用(yòng)独立的硬件结构例如一个具有(yǒu)特点功能(néng)的独立芯片，也可(kě)以采用(yòng)软件，也可(kě)以采用(yòng)软件和硬件的结合，上述方式的任何一种都会改变手机产品的结构，究竟采用(yòng)什么样的方式实现，本领域的技术人员自然会根据公知技术选择“性价比”最好的方式去实现。

华勤公司则认為(wèi)，涉案专利的说明书中仅介绍了实现方案的流程、信令等，并未提供任何能(néng)实现上述功能(néng)性限定特征的产品结构方式。因此，基于涉案专利说明书不能(néng)确定涉案专利权利要求7中功能(néng)性限定的结构特征保护范围。

一审判决认為(wèi)，以“被配置為(wèi)”的开头撰写的权利要求，应当要求原告进一步说明“被配置為(wèi)”的具體(tǐ)实施方式，以明确原告除了在方法上对现有(yǒu)技术做出了贡献之外，在装置上相对于现有(yǒu)装置的技术贡献何在，否则就是对一种纯功能(néng)限定的装置予以了保护。法院根据2009年《专利司法解释》第四条规定，查明涉案专利的说明书和附图，说明书和附图多(duō)数涉及的是方法、步骤或者功能(néng)，而缺乏对装置本身的描述，法院并没有(yǒu)在说明书中发现关于权利要求7要求保护的装置本身如何“被配置為(wèi)”的具體(tǐ)实施方式，因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能(néng)确定。一审法院还认為(wèi)原告主张的权利范围实际上认為(wèi)只要具备其所述某种功能(néng)的手机，均落入其保护范围，这与最高人民(mín)法院关于功能(néng)性特征保护范围如何确定的规定是相违背的；原告认為(wèi)权利要求7中的技术特征的相关实施方式在涉案专利说明书中已有(yǒu)非常充分(fēn)的描述，而且专利说明书多(duō)次提及，这与法院查明的事实不相符。

该案终审判决认為(wèi)，上诉人诺基亚公司在上诉中认為(wèi)一审判决中关于涉案专利权利要求7的保护范围不能(néng)确定的认定是错误的，根据涉案专利说明书的描述，本领域普通技术人员可(kě)以清楚地知道，要实现权利要求7描述的“被配置為(wèi)”的步骤，可(kě)以通过软件、硬件或软硬件结合的方式来实施，因此，权利要求7的保护范围是可(kě)以确定的。上诉人诺基亚公司认為(wèi)原审法院是未从本领域普通技术人员的角度来理(lǐ)解权利要求及说明书的内容，才得出涉案专利权利要求7的保护范围结合说明书仍然不能(néng)确定的错误结论。

被上诉人华勤公司答(dá)辩称，权利要求7是产品权利要求，是一个“消息编辑器”，诺基亚公司把“消息编辑器”作為(wèi)一个硬件来看待，但没有(yǒu)描述“消息编辑器”具體(tǐ)是什么，专利说明书和附图没有(yǒu)公开“消息编辑器”的具體(tǐ)实施方式，诺基亚公司没有(yǒu)说清楚其描述的终端与现有(yǒu)终端在硬件上的區(qū)别為(wèi)何，故本案无法确定涉案专利权利要求7的保护范围。

终审判决肯定了一审判决，认為(wèi)权利要求7要求保护的是实施权利要求2中记载的方法的装置，涉案专利说明书中披露的具體(tǐ)实施例均是针对方法步骤所做的具體(tǐ)描述，并简单陈述了上述方法步骤可(kě)以应用(yòng)于移动台或者应用(yòng)于消息编辑器，并说明可(kě)以通过软件、硬件或者软硬件结合的解决方案来实施所述创新(xīn)手段；但是说明书及附图并没有(yǒu)关于如何将上述方法步骤应用(yòng)于终端设备或消息编辑器的具體(tǐ)实施方式的描述，也就是说，说明书和附图没有(yǒu)记载终端设备、消息编辑器“被配置為(wèi)”实现相应功能(néng)的具體(tǐ)实施方式，故不能(néng)确定权利要求7的保护范围。

归纳一审和终审判决可(kě)知，如果权利要求7被认定是功能(néng)性限定权利要求，那么就要结合说明书和附图描述的该功能(néng)或者效果的具體(tǐ)实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。权利要求7实质上是一种产品权利要求（也称“装置权利要求”），要求保护的是实施“选择数据传送方法”的方法的装置，这种装置是一种“消息编辑器”。上海法院认為(wèi)，权利要求7的保护范围之所以不能(néng)确定，是因為(wèi)人民(mín)法院即使结合说明书和附图也无法明确“消息编辑器”“被配置為(wèi)”实现“选择数据传送方法”的具體(tǐ)实施方式，也就是说，其说明书和附图仅是对方法的具體(tǐ)描述，并没有(yǒu)对方法是如何应用(yòng)于装置，进而通过装置来实现的具體(tǐ)实施方式进行描述。由此可(kě)见，人民(mín)法院认為(wèi)只有(yǒu)当专利说明书和附图对实现某个方法的装置本身是如何“被配置為(wèi)”的步骤的具體(tǐ)实施方式有(yǒu)明确描述时，对于该装置的功能(néng)性限定权利要求的保护范围才能(néng)确定。这是该案的法理(lǐ)关键所在。

此外，终审判决并没有(yǒu)结合本领域普通技术人员在阅读了说明书和附图后对权利要求的理(lǐ)解来判断权利要求的内容是否确定，而是由法院在阅读说明书和附图后对说明书是否记载了消息编辑器“被配置為(wèi)”实现相应功能(néng)的具體(tǐ)实施方式进行查明。这一做法受到了國(guó)家知识产权局专家们的质疑。他(tā)们认為(wèi)这种判断标准显然比专利授权标准更高，因為(wèi)人民(mín)法院要求说明书和附图要对装置本身如何“被配置為(wèi)”的具體(tǐ)实施方式进行说明，而《专利审查指南》对于软件专利申请，只要求说明书写明软件实施的步骤和流程即可(kě)，并不要求说明书对实施软件的装置进行任何记载和说明，专利授权程序也是按照这一要求实施的。然而，终审判决对此其实已有(yǒu)所提示，即，含功能(néng)性限定权利要求的软件专利申请、授权和无效宣告等程序，依据《专利法》和《专利审查指南》有(yǒu)关规定；人民(mín)法院审理(lǐ)解决“诺基亚诉华勤案”此类软件专利涉及功能(néng)性限定权利要求纠纷案件，依据《专利法》及司法解释。

应特别留意，终审判决最后明确指出：“专利复审委在无效宣告请求审查决定中是对涉案专利的有(yǒu)效性进行审查，而一审法院并未对涉案专利的有(yǒu)效性进行评判。一审法院根据《专利法》以及《专利司法解释》的相关规定对涉案权利要求7的保护范围进行解释和认定，并无不当。”在我國(guó)现行专利立法和行政、司法执法的體(tǐ)制下，“诺基亚诉华勤案”不仅涉及《专利审查指南2010》与2009年《专利司法解释》关于功能(néng)性限定权利要求，尤其在适用(yòng)于软件专利的情况下解释规则之不同，而且进一步触及長(cháng)期以来我國(guó)法院不能(néng)评判专利有(yǒu)效性的深层次问题。

可(kě)以预见，在最近的未来，我國(guó)不可(kě)能(néng)像美國(guó)那样由司法最终裁判专利的有(yǒu)效性，因此从现实可(kě)操作的角度看，如何协调“诺基亚诉华勤案”反映的两个亟待解决的问题：即，在功能(néng)性限定权利要求的认定中需要考虑哪些因素？司法机关如何确定功能(néng)性限定装置权利要求的保护范围？实為(wèi)当務(wù)之急。由于我國(guó)目前有(yǒu)关功能(néng)性限定权利要求的解释规则很(hěn)大程度上参考了美國(guó)的专利制度，因此以下第四节将重点考察美國(guó)对于这两个问题的立法和司法实践，以期对我國(guó)有(yǒu)关软件专利的审查和侵权纠纷的司法解决提供“他(tā)山(shān)之石”的借鉴。

 

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