什么是专利侵权抗辩？反诉对方专利权无效时应注意什么？

专利侵权抗辩是指在专利诉讼中被控侵权当事人的专利不侵权的法律辩解。

专利诉讼一直是跨國(guó)药企的常用(yòng)武器，我國(guó)医药产品研发能(néng)力低，大部分(fēn)医药公司均是生产或外包國(guó)外已过专利保护期的药物(wù)， 很(hěn)多(duō)药企面临侵权风险。有(yǒu)些科(kē)技人员在立项研究开发、制造、销售新(xīn)产品时，往往不注意是否已有(yǒu)他(tā)人申请专利或已获得专利权， 总认為(wèi)只要是自己单位研制开发的产品就有(yǒu)权制造、销售，这样的误區(qū)易造成侵犯他(tā)人专利权（主观上不知道也可(kě)构成侵权———与民(mín)法不同）。

在被指控侵权后，应进行专利文(wén)献检索，最好查阅专利登记簿，查明专利权是否存在和仍然有(yǒu)效；查清专利权人是谁、专利权有(yǒu)无继承或转让以及这些行為(wèi)是否符合法定手续；对比专利权利要求与被控侵权物(wù)技术特征的區(qū)别，看后者有(yǒu)无实质性改进；明确诉讼时效期对其有(yǒu)无限制；对方专利授权过程中有(yǒu)无可(kě)适用(yòng)禁止反悔的情形。

专利侵权诉讼中被控侵权人享有(yǒu)抗辩权，并拥有(yǒu)一系列的抗辩理(lǐ)由，概括起来有(yǒu)下列几项：

1.诉讼主體(tǐ)资格抗辩：原告与诉讼标的具有(yǒu)法律上的利害关系是诉讼得以成立的前提，因此，应了解原告是否為(wèi)权利人或被许可(kě)人。如原告不能(néng)证明其為(wèi)权利人或被许可(kě)人，则不具备诉讼主體(tǐ)资格，起诉自然应予驳回。

2.法定免责事由抗辩：运用(yòng)法定的不视為(wèi)侵犯专利权的四种情况：权利用(yòng)尽、先用(yòng)权、临时过境和科(kē)研及实验目的的使用(yòng)。

先用(yòng)权不是一项独立存在的权利，而仅仅是一种对抗专利侵权指控的抗辩权，不可(kě)单独转移，只能(néng)随同企业一起转移。

3.专利无效抗辩：专利权是由法律推定而产生的，其稳定性稍差，已批准的专利权中有(yǒu)极少数不符合我國(guó)专利法规定的条件， 这是在所难免的。為(wèi)了确保社会公众的利益，各國(guó)专利法都规定了补救措施，设定了专利权无效宣告程序。

反诉对方专利权无效时应注意：

①证据要充分(fēn)：最常见、最普遍的是证明其不具备新(xīn)颖性、创造性、实用(yòng)性。如果能(néng)列举出专利权人在专利申请日之前，已公开过该专利的技术内容，无效宣告就有(yǒu)获胜的可(kě)能(néng)。

②把握提起反诉的时机：在侵权诉讼中设立专利权无效程序，目的是用(yòng)于抵消专利权人对其侵权的指控。因此，被指控侵权人在收集到足够的证据后，如果不能(néng)与专利权人就侵权问题达成和解或调解协议，当专利权人提起侵权诉讼后，应及时提出反诉，而不应将反诉作為(wèi)一种拖延侵权时间的战略。

③不得滥用(yòng)反诉：反诉专利权无效，将会引起一个复杂的无效审查程序。我國(guó)专利法实施细则规定了无效宣告请求人应当履行的义務(wù)，即向國(guó)家知识产权局专利复审委员会提交请求书，说明理(lǐ)由，必要时应当附有(yǒu)关文(wén)件。因此，在侵权诉讼中，被告人应当慎重对待启动无效程序。在没有(yǒu)充分(fēn)证据的情况下，不可(kě)贸然提出宣告专利权无效。

有(yǒu)时，在掌握无效他(tā)人专利确凿证据时，也可(kě)以不反诉，与之进行协商(shāng)，迫使对方放弃侵权主张，允许自己使用(yòng)专利，或答(dá)应其他(tā)条件，力求和解。

4.未落入涉讼专利保护范围的抗辩：在上述抗辩理(lǐ)由均不成立的情况下，被控侵权人应考虑被控侵权物(wù)技术特征是否落入专利保护范围（以权利要求书為(wèi)准）， 对专利权利要求书和被控侵权产品的技术特征以及功能(néng)、效果和技术领域进行比对，看两者是否一致或等同。技术特征完全不一致或部分(fēn)不一致处的替代技术是经过创造性劳动并比专利技术有(yǒu)了实质进步的，不在侵权之列。

5.现有(yǒu)技术抗辩：现有(yǒu)技术抗辩原则是将被控侵权物(wù)与单独一份现有(yǒu)技术对比，被控侵权物(wù)的技术特征与一份现有(yǒu)技术相同的，或者虽不完全相同，但属于一份现有(yǒu)技术与所属领域的技术人员的常识或者熟知技术的简单组合的，不论被控侵权物(wù)的技术特征与发明或实用(yòng)新(xīn)型权利要求记载的技术特征是否相同或者等同，均应认定被控侵权物(wù)不构成专利侵权。

现有(yǒu)技术抗辩一旦成立，法院可(kě)以认定不侵权，缩短了程序（无须走专利无效宣告程序）和诉讼期限，有(yǒu)利于及时终止纷争， 因此，日益受到被诉侵权人及其代理(lǐ)人的重视，成為(wèi)专利侵权诉讼法律实務(wù)的热点问题。

如果穷尽上述抗辩事由均不能(néng)成立，确系侵犯了他(tā)人的专利权，自己又(yòu)仍想实施该专利技术，最明智的办法是主动和对方和解。如果专利权人已提出诉讼，也可(kě)以在法庭上主动提出调解方案，尽量同对方达成调解协议，双方签订专利实施许可(kě)合同。

只有(yǒu)在专利权人提出的条件过于苛刻，以至于法院也认為(wèi)无法满足其要求时，才应主张由法院判决解决纠纷，此时被告恐怕只能(néng)着眼于赔偿数额的举证以减轻自己的责任了。

应对侵权警告，不可(kě)忽视警告函，一般发三次警告函后开始诉讼，尽量在诉讼前期进行谈判，同时做专利避让的选择。

 

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