我國(guó)保护功能(néng)性限定权利要求的制度是怎么样的？

我國(guó)保护功能(néng)性限定权利要求的制度是怎么样的？我國(guó)的专利立法主要包括法律和行政法规及部门规章。有(yǒu)关审理(lǐ)专利纠纷案件的司法解释属于全國(guó)人大常委会授权的立法性解释，具有(yǒu)法律效力。

如前所述，我國(guó)《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求应当以说明书為(wèi)依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”这一原则性规定自1984年《专利法》实施以来没有(yǒu)任何实质改变。

除此之外，既没有(yǒu)关于专利权利要求的具體(tǐ)撰写，更没有(yǒu)功能(néng)性限定的权利要求的规定。《专利法实施细则》第十九条第一款明文(wén)规定“权利要求书应当记载发明或者实用(yòng)新(xīn)型的技术特征”。

这同样也是自1985年《专利法实施细则》实施以来没有(yǒu)任何实质改变。可(kě)见，在迄今我國(guó)专利保护的法律法规中，找不到任何“功能(néng)性限定”的用(yòng)语。如本章开头已述，我國(guó)有(yǒu)关专利的功能(néng)性限定权利要求问题源自于软件专利的保护以及《专利审查指南》。

比较软件保护的版权与专利保护时已提及两者各有(yǒu)利弊。从软件专利制度诞生之日起，人们对软件专利正当性的质疑就从未停止过。有(yǒu)學(xué)者认為(wèi)软件专利在客观上可(kě)能(néng)导致妨害或阻碍创新(xīn)，因而反对软件专利的保护。

例如，索拉妮斯（Semts-Solanes）认為(wèi)：“专利保护阻碍了原本能(néng)够与专利保护产品兼容的软件产品的开发，技术创新(xīn)被阻碍了”；法雷尔（Farrell）认為(wèi)：“由于网络效应和软件技术的特性，软件相关发明不适合用(yòng)专利保护，而应该采用(yòng)较弱的保护机制，如著作权。”

我國(guó)对计算机软件最初采用(yòng)了著作权立法保护的方式。如今按照《计算机软件保护条例》，仍对软件提供著作权保护，而该条例一直属于实施《著作权法》的专门条例。这也符合我國(guó)加入的《伯尔尼公约》以及将其纳入的TRIPS协定项下國(guó)际义務(wù)。

同时，世界上大多(duō)数國(guó)家或地區(qū)也选择了专利制度提供更强力的软件保护。如前所述，尽管美國(guó)和欧洲的专利立法本身并没有(yǒu)明文(wén)规定保护软件专利制度，但是，自20世纪80年代以来，欧美等发达國(guó)家不约而同地采取司法或行政执法的途径，逐步建立健全了软件专利的保护制度。

如今，根据TRIPS协定第二十七条第一款，除该协定明文(wén)规定的可(kě)专利性主题例外，对软件技术在内的所有(yǒu)技术领域发明创造提供专利保护已成為(wèi)包括中國(guó)在内的大多(duō)数WTO成员应履行的國(guó)际义務(wù)。

在國(guó)际的主流推动下，我國(guó)对软件不限于著作权保护，有(yǒu)利于进一步激发我國(guó)人民(mín)的发明创造性。如今在我國(guó)，计算机软件既有(yǒu)著作权法的保护，同时也没有(yǒu)排除专利法对软件的保护，只是两者保护的对象即客體(tǐ)并不一样。

版权法只是保护软件的表达，专利法则可(kě)能(néng)对软件所使用(yòng)的思想（即编程的步骤、方法）、数學(xué)算法、处理(lǐ)过程及运行方法等有(yǒu)关技术特征给予保护。对于计算机软件的专利保护，这是非常必要的，體(tǐ)现了我國(guó)知识产权保护制度的完善和进步。

我國(guó)的软件专利制度经历了逐步完善的过程。1984年我國(guó)专利法律制度建立之初，专利审查指南对含有(yǒu)程序的发明专利申请的可(kě)授予专利的条件规定得相当苛刻，不仅要求一项含有(yǒu)计算机程序的发明专利申请可(kě)予以专利保护的必要条件之一，是其计算机的硬件必须要求有(yǒu)变化，而且存在不少自相矛盾之处。

1993年，中國(guó)专利局对含有(yǒu)程序的发明专利申请的审查指南做了较大修改，规定如果一件含有(yǒu)计算机程序的发明专利申请的主题能(néng)够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不应仅仅因為(wèi)该发明专利申请含有(yǒu)计算机程序而不被予以专利保护。

在审查实践中，只要软件发明采用(yòng)技术手段，解决技术问题，达到技术效果，就可(kě)能(néng)被授予专利。这就向國(guó)际公认的对含有(yǒu)计算机程序的发明专利申请，可(kě)予以专利保护的标准进一步靠拢了。

然而，计算机软件专利作為(wèi)一个新(xīn)型专利类型，因其独特的技术特点，与功能(néng)性限定权利要求联系更加紧密，故在对计算机软件专利进行保护时，会更多(duō)地运用(yòng)到功能(néng)性限定权利要求。2006年版《专利审查指南》在先前1993年版和2001年版《专利审查指南》的基础上，比较完整地规定允许在必要的情况下，采用(yòng)功能(néng)性限定权利要求的技术特征时仅限于产品发明专利申请，即，“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明。

只有(yǒu)在某一技术特征无法用(yòng)结构特征来限定，或者技术特征用(yòng)结构特征限定不如用(yòng)功能(néng)或效果特征来限定更為(wèi)恰当，而且该功能(néng)或者效果能(néng)通过说明书中规定的实验或者操作，或者所属技术领域的惯用(yòng)手段直接和肯定地验证的情况下，使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明才可(kě)能(néng)是允许的。对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式。”

《专利审查指南2010》已完全保留了这一规定。可(kě)见，我國(guó)是将产品发明功能(néng)性限定权利要求纳入了行政执法的具體(tǐ)制度。这给主要是作為(wèi)方法发明的软件专利申请带来了许多(duō)问题。下文(wén)先对功能(néng)性限定权利要求的专利审查作一般性阐述，然后分(fēn)析软件专利功能(néng)性限定权利要求与“虚拟装置”问题。

 

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