什么是创意产业中的软件专利权？如何对其进行保护？

作者：沪桂企服中心发布时间：2024-03-30 05:22:14 访问：16 喜欢 (13)

什么是创意产业中的软件专利权？如何对其进行保护？在我國(guó)近年来的创意产业发展中，数字電(diàn)影、动漫、网络游戏、手机增值业務(wù)等是其中增長(cháng)最快的几个领域。在这些领域，计算机软件技术的身影无处不在。

一、软件可(kě)专利性

计算机软件技术的创新(xīn)是创意产业的主要驱动力之一。联合國(guó)《创意经济报告》关于文(wén)化创意产业的不同分(fēn)类，均以“软件”（software）或“计算机游戏”（computer games）表示，而无“计算机软件技术”的表述，因而更多(duō)地与版权有(yǒu)关。英國(guó)《创意产业路径文(wén)件》则有(yǒu)“软件及计算机服務(wù)（software and computer service）”的产业分(fēn)类。

我國(guó)侧重借鉴英國(guó)的分(fēn)类，2014年《國(guó)務(wù)院关于推进文(wén)化创意和设计服務(wù)与相关产业融合发展的若干意见》要求“着力推进文(wén)化软件服務(wù)”，“促进技术创新(xīn)、业态创新(xīn)、内容创新(xīn)、模式创新(xīn)和管理(lǐ)创新(xīn)，推进文(wén)化创意和设计服務(wù)产业化、专业化、集约化、品牌化发展，促进与相关产业深度融合，催生新(xīn)技术、新(xīn)工艺、新(xīn)产品，满足新(xīn)需求。”

显然，在这样的创意产业语境中，“软件”与技术密不可(kě)分(fēn)，因而与专利保护有(yǒu)关。本书第三篇将对创意产业相关软件专利做较全面的论述。

软件技术发明的“可(kě)专利性”（patentability）一直是专利法领域争论不休的热点议题。TRIPS协定第二十七条第一款规定，除因公共利益或特定原因而排除某些发明的可(kě)专利性，“在所有(yǒu)技术领域的任何发明，不论产品或方法，只要是新(xīn)颖的，含有(yǒu)一发明步骤和具有(yǒu)工业性上适用(yòng)性，应当获得专利。”

為(wèi)此，WTO成员有(yǒu)义務(wù)保护包括软件技术领域在内的发明。我國(guó)加入WTO之后也负有(yǒu)这一國(guó)际义務(wù)，并通过修正的《专利法》和《专利审查指南》加以履行。下文(wén)的概述以2008年修正的《专利法》和2014年版《专利审查指南》為(wèi)依据。

二、我國(guó)《专利法》规定具有(yǒu)可(kě)专利性的软件技术发明

《专利法》第二条第二款规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新(xīn)的技术方案。”发明包括产品发明和方法发明。产品发明是人们通过开发而产生的关于各种新(xīn)产品、新(xīn)材料、新(xīn)物(wù)质等技术方案。方法发明是為(wèi)制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案。

根据《专利法》第二十二条的规定，授予专利权的发明，应当具备新(xīn)颖性、创造性和实用(yòng)性。“新(xīn)颖性是指该发明或者实用(yòng)新(xīn)型不属于现有(yǒu)技术；也没有(yǒu)任何单位或者个人就同样的发明或者实用(yòng)新(xīn)型在申请日以前向國(guó)務(wù)院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文(wén)件或者公告的专利文(wén)件中。

创造性，是指与现有(yǒu)技术相比，该发明具有(yǒu)突出的实质性特点和显著的进步，该实用(yòng)新(xīn)型具有(yǒu)实质性特点和进步。实用(yòng)性，是指该发明或者实用(yòng)新(xīn)型能(néng)够制造或者使用(yòng)，并且能(néng)够产生积极效果。”

《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定：“智力活动的规则和方法不授予专利权。”根据《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第一章4.2的规定，“智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理(lǐ)、分(fēn)析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作為(wèi)媒介，间接地作用(yòng)于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。”

同时，这一章列举了几种典型的智力活动的规则和方法，包括“计算机的语言及计算规则”、“计算机程序本身”等。

根据《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第九章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定，如果一项申请专利的计算机程序仅仅涉及一种算法或数學(xué)计算规则，或者是仅仅记录在载體(tǐ)（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他(tā)的计算机可(kě)读介质）上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客體(tǐ)。

如果一项计算机程序在内容中既包含智力活动的规则和方法，又(yòu)包含技术特征，则该计算机程序就整體(tǐ)而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可(kě)能(néng)性。

《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第九章进而明确指出了以下三种情况属于计算机程序相关的技术方案，属于可(kě)以申请获得专利保护的计算机程序发明：

其一，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是為(wèi)了实现一种工业过程、测量或测试过程控制，通过计算机执行一种工业过程控制程序，按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，从而获得符合自然规律的工业过程控制效果。

其二，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是為(wèi)了处理(lǐ)一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理(lǐ)程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理(lǐ)，从而获得符合自然规律的技术数据处理(lǐ)效果。

其三，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是為(wèi)了改善计算机系统内部性能(néng)，通过计算机执行一种系统内部性能(néng)改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分(fēn)实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能(néng)改进效果。

软件业是信息技术革命中的核心产业，软件和互联网的紧密结合有(yǒu)力地推动着软件技术与各新(xīn)兴创意行业的深度融合。例如最近國(guó)内流行的微信、移动支付、打車(chē)软件等，正通过“線(xiàn)上線(xiàn)下電(diàn)子商(shāng)務(wù)”（Online To Online，O2O）等方式深刻变革着大众消费领域的业務(wù)模式和商(shāng)业模式，孕育着信息消费新(xīn)动态。未来，应当加快移动智能(néng)终端操作系统及移动互联网软件发展相结合，推动计算机软件在创意产业中发挥更大的作用(yòng)。