我國(guó)的计算机软件可(kě)专利性发展怎么样？

我國(guó)的计算机软件可(kě)专利性发展如何？下面将从我國(guó)涉及计算机程序的发明专利客體(tǐ)审查标准、我國(guó)涉及计算机程序发明专利的申请审查实践以及我國(guó)软件专利审查与司法保护的协调问题三个方面展开讨论。

一、我國(guó)涉及计算机程序的发明专利客體(tǐ)审查标准

计算机程序的发明专利申请具有(yǒu)特殊性，除了申请专利及其审查授予的整體(tǐ)程序步骤须符合普通发明专利的要求之外，还应符合《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第九章的专门规定。下文(wén)针对此类通常称為(wèi)软件专利申请的特殊性，分(fēn)析一些审查标准相关问题。

《专利审查指南》第二部分(fēn)第九章所说的涉及计算机程序的发明是指為(wèi)解决发明提出的问题，全部或部分(fēn)以计算机程序处理(lǐ)流程為(wèi)基础，通过计算机执行上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或内部对象进行控制或处理(lǐ)的解决方案。其中所说的对外部对象的控制或处理(lǐ)包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，对外部数据进行处理(lǐ)或者交换等；所说的对内部对象的控制或处理(lǐ)，包括对计算机系统内部性能(néng)的改进、对计算机系统内部资源的管理(lǐ)、对数据传输的改进等。

我國(guó)《专利法》第二条规定：“本法所称的发明创造包括发明、实用(yòng)新(xīn)型和外观设计。”概括说明了我國(guó)专利客體(tǐ)的类型。其中发明又(yòu)可(kě)分(fēn)為(wèi)产品发明和方法发明，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新(xīn)的技术方案。基于这一基本要求，涉及计算机程序的技术发明若想获得专利保护，必须构成一种新(xīn)的技术方案。

又(yòu)据《专利法》第二十五条规定：“智力活动的规则和方法不授予专利权。”其中，智力活动是指人的思维活动，它源于人的思维，经过推理(lǐ)、分(fēn)析和判断产生抽象的结果，或者必须经过人的思维活动作為(wèi)媒介，间接地作用(yòng)于自然产生结果。智力活动的规则和方法就是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法，属于《专利法》第二十五条第二款“科(kē)學(xué)发现”的范畴，而不符合《专利法》第二条第二款规定“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新(xīn)的技术方案”的要求而被拒于专利大门之外。

《专利审查指南2010》又(yòu)对“智力活动的规则和方法”做了具體(tǐ)解释：如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当被授予专利权，例如：组织、生产、商(shāng)业实施和经济等方面的管理(lǐ)方法和制度；统计、会计和记账的方法；计算机程序本身。另外，除了上述所描述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又(yòu)包含技术特征，则该权利要求就整體(tǐ)而言并不是智力活动的规则和方法，不应当根据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可(kě)能(néng)性。可(kě)见，只有(yǒu)那些纯粹的组织、生产、商(shāng)业实施和经济等方面的管理(lǐ)方法和制度，才属于智力活动的规则和方法，才不授予专利。例如，利用(yòng)计算机求圆周率的方法，虽然涉及了新(xīn)的计算机程序，但是该方法仅仅是由计算机执行的纯数學(xué)运算方法或者规则，本质属于人的抽象思维方式，因此，其属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客體(tǐ)。

《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第一章第4.2节规定：如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或是数學(xué)计算规则，或者本身仅仅记录在载體(tǐ)（例如：磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他(tā)计算机可(kě)读介质）上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客體(tǐ)。

涉及计算机程序的发明怎样才能(néng)构成一种技术方案是涉及计算机程序发明的可(kě)专利标准问题。《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第九章给出了如下解释说明：“如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理(lǐ)所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案。”由此可(kě)见，我國(guó)采用(yòng)的是“技术性”标准，判断涉及计算机程序的发明能(néng)否成為(wèi)专利保护的客體(tǐ)，同时上述技术性标准可(kě)以简单概括為(wèi)“技术三要素”（“目的是解决技术问题”、“遵循自然规律的技术手段”和“由此获得符合自然规律的技术效果”）。

《专利审查指南2010》明确指出了以下三种情况属于计算机程序相关的技术方案：①用(yòng)于工业、测量或者测试过程控制的涉及计算机程序的发明；②用(yòng)于计算机内部运行性能(néng)改善的涉及计算机程序的发明；③用(yòng)于外部数据处理(lǐ)的涉及计算机程序的发明。应该说，该指南给出了比较详细的关于技术方案的解释，但是，在软件专利的审查实践中，“是否构成技术方案”仍然是争议的焦点。

二、我國(guó)涉及计算机程序发明专利的申请审查实践

（一）两种类型的计算机程序发明

由上文(wén)可(kě)以看出，计算机程序类的发明可(kě)以根据处理(lǐ)和控制对象的不同划分(fēn)為(wèi)两种类型：控制和处理(lǐ)计算机外部对象的类型，以及控制和处理(lǐ)计算机内部对象的类型。由于两者在技术领域、判断内容上存在不同，因此，在我國(guó)的专利审查实践中判断客體(tǐ)问题时实际做法是首先區(qū)分(fēn)出控制和处理(lǐ)的对象是内部的还是外部的，作出區(qū)分(fēn)后再交由不同的审查员使用(yòng)各自不同的方式进行客體(tǐ)问题的判断，以便于不同的审查员在客體(tǐ)审查中保持清晰一致的思路，保证审查结论的一致性。

為(wèi)了便于區(qū)分(fēn)两种类型的涉及计算机程序的发明，《专利审查指南2010》分(fēn)别依据“技术三要素”给出了相对应的例子来加以解释说明。对于控制和处理(lǐ)计算机外部对象的类型，该指南给出了一个正面的例子，指出：涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机的目的是為(wèi)了处理(lǐ)一种外部技术数据，通过计算机执行一种数据处理(lǐ)程序，按照自然法则完成对该技术数据实施的一系列技术处理(lǐ)，从而获得符合自然规律的技术数据处理(lǐ)效果，这种解决方案属于专利法所说的技术方案，是专利法保护的客體(tǐ)。例如，“一种去除图像噪声的方法”是一种图像数据处理(lǐ)方法，所要解决的问题是如何在有(yǒu)效地去除图像噪声的同时，又(yòu)能(néng)够减去因去除图像噪声处理(lǐ)产生的图像模糊现象，是技术问题；该方法通过执行计算机程序实现图像数据的去除噪声处理(lǐ)，反映的是根据具有(yǒu)技术含义的像素数据的灰度均值及其灰度方差值，对灰度值落在均值上下3倍方差外的像素点视為(wèi)图像噪声予以去除，对灰度值落在均值上下3倍方差内的像素点视為(wèi)图像信号不修改其灰度值，避免像现有(yǒu)技术那样对所有(yǒu)像素点都用(yòng)均值替代的缺陷，利用(yòng)的是遵循自然规律的技术手段；获得既能(néng)有(yǒu)效去除图像噪声又(yòu)能(néng)减少因去除图像噪声处理(lǐ)造成的图像模糊现象的效果，同时由于被替代的像素点明显减少，使得系统的运算量减少，图像处理(lǐ)速度和图像质量提高，因而获得的是技术效果。这样完全符合计算机软件专利客體(tǐ)“技术三要素”的发明专利申请，属于“通过执行计算机程序实现外部技术数据处理(lǐ)的解决方案”。

对控制和处理(lǐ)计算机内部对象的类型，《专利审查指南2010》也给出了一个正面的例子，其中指出：涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是為(wèi)了改善计算机系统内部性能(néng)，通过计算机执行一种系统内部性能(néng)改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分(fēn)实施的一种系统设置和调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能(néng)的改进效果，则这种解决方案同样也属于专利法所说的技术方案。例如，“一种扩充移动计算设备存储容量的方法”是一种改进移动计算设备存储容量的方法，解决的是如何增加便携式计算机等移动计算设备的有(yǒu)效存储容量的技术问题；该方法通过执行计算机程序实现对移动计算设备内部运行性能(néng)的改进，反映的是利用(yòng)虚拟设备文(wén)件系统模块在本地计算机上建立虚拟存储空间，将对本地存储设备的访问转换為(wèi)对服務(wù)器上的存储设备的访问，利用(yòng)的是遵循自然规律的技术手段；获得移动计算设备对数据的存储不受其本身存储容量限制的技术效果。因此，该发明专利申请是一种“通过执行计算机程序实现计算机系统内部性能(néng)改进的解决方案”，也属于完全符合上述“技术三要素”的计算机软件专利的客體(tǐ)。

（二）两种类型的计算机程序发明能(néng)否成為(wèi)专利保护客體(tǐ)的具體(tǐ)判断方法

以上两个范例不仅有(yǒu)助于區(qū)分(fēn)两种不同的涉及计算机程序的发明，而且也可(kě)了解对于不同类型的计算机程序类发明申请适用(yòng)“技术三要素”所采取不同的审查标准。

对于控制或处理(lǐ)计算机外部对象的计算机程序发明，“技术三要素”的审查三步骤為(wèi)：第一，判断发明所解决的问题是否属于技术问题，同时，该问题是否通过具有(yǒu)技术性特征的具體(tǐ)方案所解决；第二，判断权利要求中的特征是否属于遵循自然规律的技术手段特征；第三，判断是否获得相应的技术效果。只有(yǒu)对以上三个问题的回答(dá)都為(wèi)肯定时，该技术方案才是符合专利客體(tǐ)条件的控制或处理(lǐ)外部对象的计算机程序相关发明。

对于控制和处理(lǐ)计算机系统内部的计算机程序发明时，相比外部对象的情况简单一些，重点在于认定实施软件发明的效果技术性，以及这一效果是否通过技术手段获得，即，判断进行了一系列符合自然规律的设置和调整之后，是否带来计算机内部系统性能(néng)的改进，或者是否增添了新(xīn)的功能(néng)。如果设置和改进没有(yǒu)利用(yòng)不以人的意志(zhì)為(wèi)转移的客观规律则不属于专利保护的客體(tǐ)，例如，仅仅改变了用(yòng)户界面元素的排列位置，这种改变既不是计算机系统内部性能(néng)的改进，也没能(néng)為(wèi)计算机系统增加新(xīn)的功能(néng)，因此不属于专利保护的客體(tǐ)。

三、我國(guó)软件专利审查与司法保护的不协调问题

从近年来在我國(guó)影响较大的软件专利侵权案件“诺基亚诉华勤案”来看，可(kě)以发现我國(guó)专利审查制度与司法保护的不协调。该案原告及上诉人诺基亚公司指控上海华勤通讯技术有(yǒu)限公司侵犯其涉案专利ZL20048001590.4的权利要求7。在该案一审中，被告华勤公司向國(guó)家局专利复审委员会提出了宣告涉案专利无效的请求。专利复审委员会做出了宣告涉案专利的权利要求1、3、5、6、8、10无效的决定，同时维持权利要求2、7有(yǒu)效。权利要求7為(wèi)：“如权利要求6所述的终端设备，其特征在于：所述终端设备被配置為(wèi)：将所述数据传送方法选择应用(yòng)于用(yòng)于输入消息的消息编辑器；所述终端设备被配置為(wèi)：基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用(yòng)程序；以及所述终端设备被配置為(wèi)：根据所述数据传送应用(yòng)程序所使用(yòng)的数据传送协议，将所述消息传送到電(diàn)信网络。”

上海市第一中级人民(mín)法院认為(wèi)：原告专利中的方法和使用(yòng)该方法的装置在技术上虽然相互关联，但是保护对象和范围应当是界限清晰、各不相同。而两者的权利要求的區(qū)别仅在于——设计装置的权利要求，系方法权利要求每一个步骤前加上“被配置為(wèi)”而组成。对于这样撰写的权利要求，应当要求原告进一步说明“被配置為(wèi)”的具體(tǐ)实施方式，已明确原告除了在方法上对现有(yǒu)技术做了贡献以外，在装置上相对于对现有(yǒu)装置的技术贡献何在，否则就是给予一种纯功能(néng)限定的装置予以了保护。这既阻碍了在专利申请日之后技术的进一步创新(xīn)，又(yòu)会导致专利的保护范围囊括了专利申请日之前已经存在的所有(yǒu)实施方式，显然是与界定专利保护范围的目的相违背。但是经法院检查权利要求书、说明书等发现其所列内容中，多(duō)数涉及的只是方法、步骤或者功能(néng)的问题，缺乏对装置本身的描述。并且仔细研究说明书全文(wén)仍然不能(néng)发现关于装置本身是如何“被配置為(wèi)”的具體(tǐ)实施方式。因此认定原告专利权利要求的保护范围结合说明书，仍然不能(néng)确定也就无需亦无法就被告是否实施了原告专利进行确定，也就不应判定被告构成侵权。

上海市高级人民(mín)法院以相同理(lǐ)由维持了一审判决，强调：根据2009年《专利司法解释》，“权利要求中以‘被配置為(wèi)’表述的技术特征均应结合说明书和附图描述的具體(tǐ)实施方式及其等同方式确定其内容。诺基亚公司所认為(wèi)的专利说明书对权利要求所作说明或所提供实例，多(duō)数涉及的仍然是方法、步骤或者功能(néng)，而缺乏对装置本身的描述。并且进一步检查说明书全文(wén)，仍然不能(néng)发现关于装置本身如何‘被配置為(wèi)’的具體(tǐ)实施方式。因此，诺基亚公司专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能(néng)确定。”

从上述判决中可(kě)以发现一个问题：原告及上诉人诺基亚公司的专利权利要求7不仅经过实质审查后被授予专利，而且在该案审理(lǐ)过程中经专利复审委员会第一次复审确认有(yǒu)效，但是為(wèi)什么没能(néng)在诉讼中得到法院的支持呢(ne)？这凸显了我國(guó)软件专利审查的标准与司法保护规则不协调——通过软件专利审查获得专利授权的专利，不一定能(néng)够在寻求司法保护的过程中得到承认并获得相应的保护。虽然事实上在上海市高级人民(mín)法院于2014年2月24日作出该案终审判决之前，诺基亚公司涉案专利权利要求2、7经國(guó)家知识产权局专利复审委员会于2013年11月8日再次复审决定宣告无效，但是，该案司法判决的涉案专利权利要求7还是有(yǒu)效的。因此，我國(guó)软件专利审查、授权与司法保护之间确实存在不协调之处，尤其是该涉案专利全部权利要求最终宣告无效，说明当初对该涉案专利申请的审查和授权确实存在问题。

该案的核心问题在于：如何协调我國(guó)关于发明专利申请说明书中记载的技术方案以及权利要求撰写的立法性规定，与关于审理(lǐ)侵犯专利权纠纷案件的司法解释。有(yǒu)关立法性规定包括：①《专利法》规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新(xīn)的技术方案”（第二条第二款）；“权利要求书应当以说明书為(wèi)依据，清楚、简要地限定专利保护的范围”（第二十六条第四款）；②《专利法实施细则》规定：“写明发明或者实用(yòng)新(xīn)型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用(yòng)的技术方案”（第十七条）；“权利要求书应当记载发明或者实用(yòng)新(xīn)型的技术特征”（第十九条）；③《专利审查指南2010》规定：该技术方案“是指清楚、完整地描述发明或者实用(yòng)新(xīn)型解决技术问题所采取的技术方案的技术特征”（第二部分(fēn)第2.2.4节）；“写明发明或者实用(yòng)新(xīn)型區(qū)别于最接近的现有(yǒu)技术的技术特征”（第二部分(fēn)第3.3.1节）；“对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式”（第二部分(fēn)第3.2.1节）。诺基亚公司涉案专利权利要求2、7在最终被宣告无效之前，均依据上述立法性规定，通过我國(guó)专利主管行政机关的审查，并得到授权。

但是，法院审理(lǐ)该案时依据《专利法》和2009年《专利司法解释》，包括：①《专利法》第五十九条第一款规定：发明专利权的“保护范围以其权利要求等内容為(wèi)准，说明书及附图可(kě)以用(yòng)于解释权利要求的内容”；②2009年《专利司法解释》有(yǒu)关规定：“对于权利要求中以功能(néng)或者效果表述的技术特征，人民(mín)法院应当结合说明书和附图描述的该功能(néng)或者效果的具體(tǐ)实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”（第四条）；“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民(mín)法院不予支持”（第五条）。该案终审判决明确：原审法院根据《专利法》以及2009年《专利司法解释》的有(yǒu)关规定（尤其是第五条），“对涉案专利权利要求7的保护范围进行解释和认定，并无不当。”

该案涉及的有(yǒu)效权利要求得不到司法保护的关键在于：上述《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第3.2.1节与2009年《专利司法解释》第五条的不协调：前者认為(wèi)功能(néng)性限定的技术特征之权利要求“应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式”；后者要求以功能(néng)表述技术特征的权利要求应当提供“具體(tǐ)实施方式”，否则“专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能(néng)确定”。

此类问题的解决，有(yǒu)待于我國(guó)专利立法和行政执法机构与司法部门的沟通交流，求得各方对于何种计算机相关的发明能(néng)够被授予专利、获得专利法保护的问题达成共识，并形成一致可(kě)行的相关标准為(wèi)各方所共同遵守共同执行，从而尽可(kě)能(néng)避免产生上述不协调问题。

 

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