商(shāng)标侵权的判断标准是怎么？是因為(wèi)引起消费者混淆吗？

商(shāng)标侵权的判断标准是怎么？是因為(wèi)引起消费者混淆吗？商(shāng)标的混淆误认问题是商(shāng)标执法中最常见也是最不容易把握的问题，因為(wèi)由商(shāng)标的近似而产生的混淆误认，通常是针对部分(fēn)消费者而言，就执法者来说，对混淆误认的判断也难免带有(yǒu)主观色彩。

未经商(shāng)标注册人的许可(kě)，在同一种商(shāng)品上使用(yòng)与其注册商(shāng)标近似的商(shāng)标，或者在类似商(shāng)品上使用(yòng)与其注册商(shāng)标相同或者近似的商(shāng)标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商(shāng)标专用(yòng)权的行為(wèi)。

这个规定看着很(hěn)简单，但是最后写的“容易导致混淆的”中的“混淆”却不好理(lǐ)解。首先混淆这个词就充满很(hěn)多(duō)不确定性，而且在实践中还出现了“反向混淆”“初始兴趣混淆”等晦涩概念，这样我们就更难區(qū)分(fēn)开各种混淆的含义。在理(lǐ)论和实践中一般根据消费者在購(gòu)买商(shāng)品或者是接受服務(wù)的时候所需要经历的过程，这个因识别商(shāng)标所导致的商(shāng)标混淆，我们可(kě)以将其區(qū)分(fēn)為(wèi)“售前混淆”“售中混淆”和“售后混淆”三类。

售前混淆又(yòu)称“初始关注混淆”或“初始兴趣混淆”，是指使用(yòng)侵权商(shāng)标，使得消费者在消费前对商(shāng)标产生混淆，造成消费者注意力和購(gòu)买力转移到侵权商(shāng)标指示的商(shāng)品或服務(wù)上。就拿(ná)最普通的例子来说，我们在路上遠(yuǎn)遠(yuǎn)看到KFC,以為(wèi)那就是肯德基，很(hěn)开心地想去吃，结果走近- .看却是MFC,是山(shān)寨肯德基。这就是所谓售前混淆。

售中混淆容易理(lǐ)解，即在销售的过程中消费者容易误认产品或服務(wù)来源。

售后混淆又(yòu)称為(wèi)“旁观者混淆”,消费者在销售过程中并没有(yǒu)混淆，但是销售后可(kě)能(néng)引起相关公众对该商(shāng)品或服務(wù)的认知错误，同样也产生混淆。

在商(shāng)标法中，被告要构成商(shāng)标混淆侵权，商(shāng)标权人需要证明他(tā)人在相同或类似商(shāng)品上使用(yòng)了与商(shāng)标权人商(shāng)标相同或相似的标识，极有(yǒu)可(kě)能(néng)造成消费者混淆，亦即证明消费者存在混淆可(kě)能(néng)性。商(shāng)标权人并不需要证明消费者发生了实际混淆。然而，如果商(shāng)标权人证明相关消费者在市场中发生了实际混淆，则更能(néng)说服法官相信相关消费者存在混淆可(kě)能(néng)性。因此，在商(shāng)标混淆侵权的判定中，实际混淆是可(kě)以考量的重要因素。

所谓实际混淆，是指是否有(yǒu)任何人因為(wèi)系争双方商(shāng)标的相似性而在事实。上对被告商(shāng)品的来源发生了混淆。在实務(wù)之中，商(shāng)标权人為(wèi)了胜诉，往往会向法院举证证明消费者在市场之中发生了实际混淆，以使法院相信，既然有(yǒu)消费者已经在市场中发生了混淆，那么相关消费者当然存在着混淆的可(kě)能(néng)性。

实际上，很(hěn)多(duō)法院对实际混淆的证据也颇為(wèi)重视，认為(wèi)实际混淆的证据“最具说服力”,是“最好的证据”，“也许是混淆可(kě)能(néng)性判定中最重要的因素”。尽管如此，筆(bǐ)者仍然认為(wèi)在商(shāng)标侵权诉讼中，即便有(yǒu)证据证明发生了实际混淆，也并非决定性的，实际混淆的证据仍需要具體(tǐ)情况具體(tǐ)分(fēn)析。除了对实际混淆的地位存在争议外，对于实际混淆在商(shāng)标混淆侵权判定中的运用(yòng)，不同实际混淆证据在侵权判定中的效力，不同的法院也是意见不同。

一、实际混淆与商(shāng)标混淆侵权判定标准

在商(shāng)标混淆侵权的判定中，消费者是否存在混淆可(kě)能(néng)性无疑是最為(wèi)重要的证据。可(kě)能(néng)导致消费者对商(shāng)品或服務(wù)来源产生混淆，是构成商(shāng)标侵权的必要条件，也是商(shāng)标法所要防范和制止的行為(wèi)。商(shāng)标混淆侵权判定的标准是混淆可(kě)能(néng)性，而非实际混淆。

混淆可(kě)能(néng)性是商(shāng)标审查的基本尺度，也是侵权认定的标准。商(shāng)标权人能(néng)否在商(shāng)标侵权之诉中胜诉，主要是看被告的行為(wèi)是否极有(yǒu)可(kě)能(néng)导致消费者混淆。因此，商(shāng)标法并不要求商(shāng)标权人在商(shāng)标侵权之诉中举证证明消费者发生了实际混淆，而只需要证明消费者存在混淆可(kě)能(néng)性，至于现实中消费者是否真的发生了混淆，法院并不去探究。

实际上，商(shāng)标法舍弃实际混淆，而将混淆可(kě)能(néng)性作為(wèi)商(shāng)标侵权的判定标准，根本的原因在于商(shāng)标侵权判定的特殊性。商(shāng)标侵权，要以消费者是否发生混淆為(wèi)主要的判断依据。如果消费者能(néng)够辨别出不同商(shāng)标的来源，则不存在侵权人欺骗消费者的可(kě)能(néng)。被告的行為(wèi)没有(yǒu)造成商(shāng)标法上的损害后果，商(shāng)标侵权就不会存在。但是另一方面，混淆是对消费者面对商(shāng)标时的心理(lǐ)状态的描述。消费者混淆需要探究消费者对商(shāng)标的心理(lǐ)认知，看消费者是否对两个相似的商(shāng)标标示的商(shāng)品的来源或关联关系发生错误的认识。

在商(shāng)标侵权诉讼中，商(shāng)标权人很(hěn)难举证证明消费者在市场中实际已经发生了混淆。假如商(shāng)标法将实际混淆确定為(wèi)商(shāng)标侵权的判定标准，那么商(shāng)标权人就很(hěn)难获得法律的有(yǒu)效救济。

二、实际混淆在商(shāng)标混淆侵权判定中的地位

实际混淆尽管没有(yǒu)成為(wèi)商(shāng)标混淆侵权的判定标准，但其依然在混淆侵权判定中发挥着一定的作用(yòng)。然而，对于实际混淆在混淆侵权判定中的地位和作用(yòng)，人们还存在分(fēn)歧。

（1）实际混淆地位的不同观点

尽管实际混淆并不是商(shāng)标混淆侵权的判定标准，但是毫无疑问，如果原告能(néng)够在诉讼中证明消费者在購(gòu)物(wù)中发生了实际混淆，就很(hěn)有(yǒu)可(kě)能(néng)使法官相信，被告的行為(wèi)确实极有(yǒu)可(kě)能(néng)造成消费者混淆。有(yǒu)的法院就特别青睐实际混淆的证据，认為(wèi)这种证据既然表明消费者已经发生了混淆，混淆可(kě)能(néng)性也就无须再证明。

不仅有(yǒu)观点认為(wèi)实际混淆证据能(néng)够证明混淆可(kě)能(néng)性的存在，而且有(yǒu)法院认為(wèi)，如果商(shāng)标权人无法举出实际混淆的证据，则恰恰说明消费者不存在混淆可(kě)能(néng)性，被告的行為(wèi)就不构成侵权。这从反面更加强了实际混淆证据的效力。

实际上，这种观点有(yǒu)其合理(lǐ)的一面。如果系争商(shāng)标在市场上共同存在一段时间之后，消费者依然没有(yǒu)发生混淆误认，就说明消费者已经能(néng)够正常地區(qū)分(fēn)两个商(shāng)标，被告也就不存在侵权的问题。

根据商(shāng)标法显著性的基本理(lǐ)论，商(shāng)标可(kě)以分(fēn)為(wèi)臆造商(shāng)标、随意商(shāng)标暗示商(shāng)标、描述性词汇和通用(yòng)名称。其中，臆造商(shāng)标、随意商(shāng)标和暗示商(shāng)标具有(yǒu)固有(yǒu)显著性，商(shāng)标权人不必证明其商(shāng)标获得了第二含义，而描述性词汇不具有(yǒu)固有(yǒu)显著性，商(shāng)标权人要主张其商(shāng)标权，需要首先证明该描述性词汇已经具备了第二含义，消费者将其识别為(wèi)商(shāng)标。

而在侵权诉讼之中，如果商(shāng)标权人的商(shāng)标是描述性词汇，商(shāng)标权人又(yòu)能(néng)够举出实际混淆的证据，则表明其商(shāng)标具备了显著性，获得了第二含义。这是因為(wèi)，只有(yǒu)商(shāng)标权人的描述性标识具备了显著性，获得了第二含义，消费者才将之视為(wèi)商(shāng)标，而只有(yǒu)商(shāng)标权人的标识成為(wèi)了商(shāng)标，才可(kě)能(néng)遭致侵权人的仿冒，导致消费者混淆。

因此，当商(shāng)标权人能(néng)够举证证明市场中的消费者已经发生了实际混淆，就恰恰说明了其商(shāng)标已经成為(wèi)侵权人牟取非法利益的对象。

筆(bǐ)者认為(wèi)，实际混淆在混淆可(kě)能(néng)性的判定中居于重要的地位，甚至能(néng)够决定混淆可(kě)能(néng)性的成立。同样，如果商(shāng)标权人无法举证证明实际混淆的存在，往往法院会推定消费者混淆可(kě)能(néng)性不存在，被诉侵权人也就不构成商(shāng)标侵权。此外，实际混淆还是商(shāng)标权人证明商(shāng)标获得第二含义的有(yǒu)力证据。

（2）实际混淆的地位界定

对于实际混淆在混淆侵权判定中究竟起到何种作用(yòng)，不能(néng)依靠直觉进行想当然的判断，而必须结合实际案件，对实际混淆证据予以客观对待。筆(bǐ)者认為(wèi)，对于实际混淆的定位需要关注消费者对商(shāng)标的心理(lǐ)认知状态，亦即从消费者的角度去考虑市场中实际发生的混淆是否预示着消费者混淆可(kě)能(néng)性的存在。

消费者是理(lǐ)解商(shāng)标法的关键。商(shāng)标法中的重要范畴如显著性、混淆、淡化等，都与消费者对商(shāng)标的心理(lǐ)认知有(yǒu)关。从商(shāng)标的生成和商(shāng)标的显著性来看，只有(yǒu)消费者将某一符号视為(wèi)标示特定商(shāng)品来源的标志(zhì)时，商(shāng)标才开始存在，这一符号才开始具有(yǒu)真正的显著性;从商(shāng)标的混淆来看，只有(yǒu)消费者对两个相似的商(shāng)标标示的商(shāng)品的来源发生误认时，商(shāng)标的混淆才发生。

原告如果在诉讼中提出了消费者实际混淆的证据，姑且不论该实际混淆证据的数量和消费者混淆的程度，只要法院核实了原告实际混淆证据的真实性，亦即消费者的实际混淆证据具备了证据的基本要求，这实际上就表明，市场中确实有(yǒu)消费者因為(wèi)被告的行為(wèi)而发生了认知，上的错误，则消费者混淆可(kě)能(néng)性就有(yǒu)可(kě)能(néng)是存在的。正是基于这一点，很(hěn)多(duō)法院在诉讼中才对实际混淆证据青睐有(yǒu)加，甚至有(yǒu)法院会认為(wèi)就算是少量的个别的实际混淆的证据也足以说明消费者极有(yǒu)可(kě)能(néng)发生混淆。

可(kě)见，实际混淆证据在混淆可(kě)能(néng)性的判定中具有(yǒu)一定的重要性，它在一定程度上反映出消费者认知的状态。

如果原告在商(shāng)标诉讼中无法提出实际混淆的证据，应当如何判定混淆的可(kě)能(néng)性呢(ne)？

消费者实际混淆的证据，既可(kě)能(néng)表明市场中消费者存在混淆可(kě)能(néng)性，也可(kě)能(néng)因為(wèi)不符合混淆可(kě)能(néng)性的要求，不能(néng)代表系争商(shāng)标所涉及的消费者群體(tǐ)的认知状况，无法证明混淆可(kě)能(néng)性的存在。同样，即便原告在诉讼中无法提出实际混淆的证据，也不一定就表明，市场中的消费者不可(kě)能(néng)对系争商(shāng)标发生混淆。那种认為(wèi)原告不能(néng)够在诉讼中提出实际混淆的证据，就表明了市场中不可(kě)能(néng)发生混淆的观点过于绝对化。实际上，原告在诉讼中提不出实际混淆的证据，可(kě)能(néng)有(yǒu)各种原因，并不表明市场中的消费者不会发生混淆。

首先，当系争商(shāng)标所标示的商(shāng)品价格较為(wèi)低廉时，消费者通常会施加较低的注意程度，这就难免对商(shāng)品的来源或关联关系发生混淆，而发生混淆后由于商(shāng)品的价格较低，消费者也可(kě)能(néng)不会在意或意识不到，或者即便知道了也不会去联系商(shāng)标权人或向有(yǒu)关部门投诉，这样商(shāng)标权人就很(hěn)难获得消费者实际混淆的证据。

其次，当原告和被告的商(shāng)品在市场上共同存在的时间较短，或者被告的商(shāng)品与原告的商(shāng)品并不在同一个销售渠道销售，消费者也可(kě)能(néng)由于被告商(shāng)品并未大量地在市场上销售而没有(yǒu)接触到被告的商(shāng)品，不会发生任何实际的混淆。这时在诉讼中要求原告提出实际混淆的证据就是勉為(wèi)其难。

最后，即便原告和被告的商(shāng)品在市场中共同存在了很(hěn)長(cháng)一段时间，消费者能(néng)够接触到原告和被告的商(shāng)品，消费者也可(kě)能(néng)在发生混淆之后没有(yǒu)向商(shāng)标权人或有(yǒu)关部门进行投诉，甚至可(kě)能(néng)没有(yǒu)意识到自己发生了混淆，在这种情况下，商(shāng)标权人也很(hěn)难收集到消费者发生实际混淆的证据。可(kě)见，对商(shāng)标权人无法提出实际混淆的证据，要结合具體(tǐ)的案情进行分(fēn)析，不可(kě)以依此直接推断市场中不存在消费者混淆可(kě)能(néng)性。原则上，商(shāng)标法并不要求商(shāng)标权人提出实际混淆的证据，当然也就不能(néng)够从商(shāng)标权人无法提出实际混淆证据的情况直接推导出混淆可(kě)能(néng)性不存在。实际上，很(hěn)多(duō)法院确认商(shāng)标权人无法提出实际混淆证据这种情况之后，一般都会结合原被告商(shāng)品共存于市场中的时间、原被告商(shāng)品的价格等因素去判定，考察实际混淆证据的缺乏是否是对混淆可(kě)能(néng)性不存在的有(yǒu)力证明。如果原被告共存于市场中的时间足够長(cháng)，消费者还没有(yǒu)发生实际的混淆，就可(kě)能(néng)暗示消费者已经正确地區(qū)分(fēn)了原被告的商(shāng)标，不容易对系争商(shāng)标发生混淆。

关于实际混淆证据的存在是否能(néng)够说明原告的商(shāng)标获得了第二含义，也要结合具體(tǐ)的案情去判定。实际混淆证据的存在，并不能(néng)直接推定出消费者混淆可(kě)能(néng)性的存在。法院还会结合具體(tǐ)的案情对实际混淆证据在混淆可(kě)能(néng)性判定方面的证明力进行考察。同理(lǐ)，实际混淆的证据也无法直接推定原告的商(shāng)标获得了第二含义，法院也需要结合具體(tǐ)的案情对实际混淆的证据进行考察。如果有(yǒu)消费者确实发生了混淆，但这种混淆是零星的、个别的，或者是基于消费者自身的疏忽，这就无法代表相关消费者群體(tǐ)对系争商(shāng)标的认知状况，不能(néng)表明相关消费者都会将原告的标识视為(wèi)商(shāng)标，表明原告商(shāng)标获得了第二含义。反之，如果双方的商(shāng)标在市场上共存了足够長(cháng)的时间，消费者实际混淆的证据也并非零星的、个别的现象，这就可(kě)以说明，原告的商(shāng)标获得了第二含义。

还有(yǒu)一类实际混淆的证据比较特别，这就是消费者调查所获得的消费者混淆证据。原告為(wèi)了证明市场中的消费者会发生混淆，可(kě)能(néng)会采取消费者调查的方式，将消费者在调查中所发生的混淆作為(wèi)实际混淆的证据。实际上，消费者调查并不是真正意义上的实际混淆证据，它仅仅是调查者模拟真实的市场环境，对消费者所进行的访谈和提问，它并不代表消费者在真正的市场环境中就一定会发生混淆。

因此，原则上法院不应将消费者调查证据作為(wèi)实际混淆的证据。但是，法院可(kě)以将消费者调查证据作為(wèi)判定消费者混淆可(kě)能(néng)性的考量因素之一。法院在对待这类证据时，主要还是要审查原告所实施的消费者调查是否符合调查证据的有(yǒu)关要求，是否能(néng)够真实地反映出市场中相关消费者的认知状况。

 

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