我國(guó)专利法对功能(néng)性限定权利要求的保护制度是怎么样的？

一、我國(guó)保护功能(néng)性限定权利要求的制度概述

我國(guó)的专利立法主要包括法律和行政法规及部门规章。有(yǒu)关审理(lǐ)专利纠纷案件的司法解释属于全國(guó)人大常委会授权的立法性解释，具有(yǒu)法律效力。如前所述，我國(guó)《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求应当以说明书為(wèi)依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”这一原则性规定自1984年《专利法》实施以来没有(yǒu)任何实质改变。除此之外，既没有(yǒu)关于专利权利要求的具體(tǐ)撰写，更没有(yǒu)功能(néng)性限定的权利要求的规定。《专利法实施细则》第十九条第一款明文(wén)规定“权利要求书应当记载发明或者实用(yòng)新(xīn)型的技术特征”。这同样也是自1985年《专利法实施细则》实施以来没有(yǒu)任何实质改变。可(kě)见，在迄今我國(guó)专利保护的法律法规中，找不到任何“功能(néng)性限定”的用(yòng)语。如本章开头已述，我國(guó)有(yǒu)关专利的功能(néng)性限定权利要求问题源自于软件专利的保护以及《专利审查指南》。

比较软件保护的版权与专利保护时已提及两者各有(yǒu)利弊。从软件专利制度诞生之日起，人们对软件专利正当性的质疑就从未停止过。有(yǒu)學(xué)者认為(wèi)软件专利在客观上可(kě)能(néng)导致妨害或阻碍创新(xīn)，因而反对软件专利的保护。例如，索拉妮斯（Semts-Solanes）认為(wèi)：“专利保护阻碍了原本能(néng)够与专利保护产品兼容的软件产品的开发，技术创新(xīn)被阻碍了”；法雷尔（Farrell）认為(wèi)：“由于网络效应和软件技术的特性，软件相关发明不适合用(yòng)专利保护，而应该采用(yòng)较弱的保护机制，如著作权。”

我國(guó)对计算机软件最初采用(yòng)了著作权立法保护的方式。如今按照《计算机软件保护条例》，仍对软件提供著作权保护，而该条例一直属于实施《著作权法》的专门条例。这也符合我國(guó)加入的《伯尔尼公约》以及将其纳入的TRIPS协定项下國(guó)际义務(wù)。

同时，世界上大多(duō)数國(guó)家或地區(qū)也选择了专利制度提供更强力的软件保护。如前所述，尽管美國(guó)和欧洲的专利立法本身并没有(yǒu)明文(wén)规定保护软件专利制度，但是，自20世纪80年代以来，欧美等发达國(guó)家不约而同地采取司法或行政执法的途径，逐步建立健全了软件专利的保护制度。如今，根据TRIPS协定第二十七条第一款，除该协定明文(wén)规定的可(kě)专利性主题例外，对软件技术在内的所有(yǒu)技术领域发明创造提供专利保护已成為(wèi)包括中國(guó)在内的大多(duō)数WTO成员应履行的國(guó)际义務(wù)。

在國(guó)际的主流推动下，我國(guó)对软件不限于著作权保护，有(yǒu)利于进一步激发我國(guó)人民(mín)的发明创造性。如今在我國(guó)，计算机软件既有(yǒu)著作权法的保护，同时也没有(yǒu)排除专利法对软件的保护，只是两者保护的对象即客體(tǐ)并不一样。版权法只是保护软件的表达，专利法则可(kě)能(néng)对软件所使用(yòng)的思想（即编程的步骤、方法）、数學(xué)算法、处理(lǐ)过程及运行方法等有(yǒu)关技术特征给予保护。对于计算机软件的专利保护，这是非常必要的，體(tǐ)现了我國(guó)知识产权保护制度的完善和进步。

我國(guó)的软件专利制度经历了逐步完善的过程。1984年我國(guó)专利法律制度建立之初，专利审查指南对含有(yǒu)程序的发明专利申请的可(kě)授予专利的条件规定得相当苛刻，不仅要求一项含有(yǒu)计算机程序的发明专利申请可(kě)予以专利保护的必要条件之一，是其计算机的硬件必须要求有(yǒu)变化，而且存在不少自相矛盾之处。1993年，中國(guó)专利局对含有(yǒu)程序的发明专利申请的审查指南做了较大修改，规定如果一件含有(yǒu)计算机程序的发明专利申请的主题能(néng)够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不应仅仅因為(wèi)该发明专利申请含有(yǒu)计算机程序而不被予以专利保护。在审查实践中，只要软件发明采用(yòng)技术手段，解决技术问题，达到技术效果，就可(kě)能(néng)被授予专利。这就向國(guó)际公认的对含有(yǒu)计算机程序的发明专利申请，可(kě)予以专利保护的标准进一步靠拢了。

然而，计算机软件专利作為(wèi)一个新(xīn)型专利类型，因其独特的技术特点，与功能(néng)性限定权利要求联系更加紧密，故在对计算机软件专利进行保护时，会更多(duō)地运用(yòng)到功能(néng)性限定权利要求。2006年版《专利审查指南》在先前1993年版和2001年版《专利审查指南》的基础上，比较完整地规定允许在必要的情况下，采用(yòng)功能(néng)性限定权利要求的技术特征时仅限于产品发明专利申请，即，“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明。只有(yǒu)在某一技术特征无法用(yòng)结构特征来限定，或者技术特征用(yòng)结构特征限定不如用(yòng)功能(néng)或效果特征来限定更為(wèi)恰当，而且该功能(néng)或者效果能(néng)通过说明书中规定的实验或者操作，或者所属技术领域的惯用(yòng)手段直接和肯定地验证的情况下，使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明才可(kě)能(néng)是允许的。对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式。”《专利审查指南2010》已完全保留了这一规定。可(kě)见，我國(guó)是将产品发明功能(néng)性限定权利要求纳入了行政执法的具體(tǐ)制度。这给主要是作為(wèi)方法发明的软件专利申请带来了许多(duō)问题。下文(wén)先对功能(néng)性限定权利要求的专利审查作一般性阐述，然后分(fēn)析软件专利功能(néng)性限定权利要求与“虚拟装置”问题。

二、功能(néng)性限定权利要求的专利审查的具體(tǐ)阐述

（一）功能(néng)性限定权利要求的允许条件

《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第二章第3.2.1节具體(tǐ)规定了权利要求中“功能(néng)性限定特征”的允许条件：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明，只有(yǒu)在某一技术特征无法用(yòng)结构特征来限定，或者技术特征用(yòng)结构特征限定不如用(yòng)功能(néng)或效果特征来限定更為(wèi)恰当，而且该功能(néng)或效果能(néng)通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用(yòng)技术手段直接和肯定地验证的情况下，使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明才可(kě)能(néng)是允许的。”

上述规定说明，在我國(guó)专利审查的实務(wù)中，对有(yǒu)关功能(néng)性限定权利要求的使用(yòng)比较谨慎，有(yǒu)着严格限制。“应当尽量避免使用(yòng)”的措辞表明我國(guó)原则上不提倡使用(yòng)功能(néng)性限定权利要求。即使专利申请人在权利要求书中使用(yòng)功能(néng)性限定权利要求来撰写，审查指南也严格限制其使用(yòng)条件。虽然审查指南没有(yǒu)对该限定条件做具體(tǐ)规定，但是，从审查指南的规定来看，这种严格的限制条件表现為(wèi)：如果在实际中确实存在某一技术特征无法用(yòng)结构特征来限定，或者技术特征用(yòng)结构特征限定不如用(yòng)功能(néng)或效果特征来限定更為(wèi)恰当的情况，那么在这种情况下可(kě)以考虑使用(yòng)“功能(néng)性限定特征”来撰写其权利要求。与此同时，使用(yòng)“功能(néng)性限定特征”作為(wèi)权利要求的撰写方式时必须要满足严格的条件。其一，对于权利要求中记载的“功能(néng)性限定特征”，在说明书中必须详细、清楚地写明实现该功能(néng)的具體(tǐ)实施方式以使本领域普通技术人员能(néng)够实施该功能(néng)。换言之，说明书要充分(fēn)公开，即上述规定的“该功能(néng)或效果能(néng)通过说明书中规定的实验或操作直接和肯定地验证”。其二，虽然说明书中对该功能(néng)性限定特征未给出任何具體(tǐ)的技术手段、操作或实验，但是，实现该功能(néng)是本领域的惯用(yòng)技术手段，也就是说，本领域普通技术人员无须花(huā)费创造性劳动就能(néng)找到实现该功能(néng)的方式，即上述规定的“该功能(néng)或效果能(néng)够被所属技术领域的惯用(yòng)技术手段直接和肯定地验证”。

通过以上分(fēn)析，可(kě)以发现“功能(néng)性限定权利要求”在中國(guó)专利审查实務(wù)中的允许条件确实很(hěn)严格、苛刻，因此，如果专利申请人在说明书和权利要求书中以“功能(néng)性限定权利要求”的方式来撰写，那么必须符合审查指南的条件，包括“充分(fēn)公开”和写明实现该功能(néng)的具體(tǐ)实施方式以本领域的技术人员能(néng)够实现该功能(néng)為(wèi)标准。如果没有(yǒu)达到这两点要求，那么很(hěn)有(yǒu)可(kě)能(néng)会以不符合《专利法》和《专利审查指南》有(yǒu)关说明书和权利要求撰写方式的理(lǐ)由被拒绝。

（二）功能(néng)性限定权利要求与说明书的关系

《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第二章第3.2.1节规定：“权利要求书应当以说明书為(wèi)依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能(néng)够从说明书充分(fēn)公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。”从这一点看，“功能(néng)性限定权利要求”也应当在说明书中得到充分(fēn)公开，说明书中的一项权利要求能(néng)否得到支持与这项权利要求所要保护的技术方案在说明书中是否得到充分(fēn)公开有(yǒu)着紧密联系。

同样，现行《专利法》第二十六条第三款也规定：“说明书应当对发明或者实用(yòng)新(xīn)型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能(néng)够实现為(wèi)准”。可(kě)否以这一条对说明书中权利要求的“功能(néng)性限定特征”进行评价？答(dá)案是肯定的。《专利法》要求说明书的充分(fēn)公开要求，并且要求以本领域技术人员能(néng)够实现為(wèi)准。如果说明书中未充分(fēn)公开权利要求中的“功能(néng)性限定特征”，那么该项权利要求也得不到支持。

《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第二章第3.2.1节还规定，“对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式。对于含有(yǒu)功能(néng)性限定的特征的权利要求，应当审查该功能(néng)性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能(néng)是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能(néng)明了此功能(néng)还可(kě)以采用(yòng)说明书中未提到的其他(tā)替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有(yǒu)理(lǐ)由怀疑该功能(néng)性限定所包含的一种或几种方式，不能(néng)解决发明或者实用(yòng)新(xīn)型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用(yòng)覆盖了上述其他(tā)替代方式或者不能(néng)解决发明或实用(yòng)新(xīn)型技术问题的方式的功能(néng)性限定。此外，如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他(tā)替代方式也可(kě)能(néng)适用(yòng)，但对所属技术领域的技术人员来说，并不清楚这些替代方式是什么或者怎样应用(yòng)这些替代方式，则权利要求中的功能(néng)性限定也是不允许的。另外，纯功能(néng)性的权利要求得不到说明书的支持，因而也是不允许的。”可(kě)见，如“纯功能(néng)性的权利要求”得不到说明书的支持，在专利审查中也是不被允许的。

对于《专利审查指南2010》的以上规定，如不是专业人员，在理(lǐ)解上可(kě)能(néng)会产生偏差。对“功能(néng)性限定特征”的审查也是一个难点。一方面，在审查过程中，对“功能(néng)性限定特征”的不同的理(lǐ)解，导致审查过程中的标准不是那么统一；另一方面，专利申请人对其不同的理(lǐ)解，也会导致其在申请专利时，按照自己理(lǐ)解的“功能(néng)性限定特征”而撰写说明书和权利要求书。普通民(mín)众因為(wèi)缺乏相关领域的知识，对于“功能(néng)性限定特征”的理(lǐ)解更是存在疑惑，因而有(yǒu)必要对《专利审查指南2010》中关于说明书的这段内容，再做一些分(fēn)析。

首先，对于使用(yòng)了“功能(néng)性限定特征”进行限定的权利要求，应当审查该功能(néng)性限定特征是否得到说明书支持，并且还规定了功能(néng)性限定特征不能(néng)得到说明书支持的三种不同的判断方式：

第一种是权利要求中限定的功能(néng)是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能(néng)明了此功能(néng)，还可(kě)以采用(yòng)说明书中未提到的其他(tā)替代方式来完成，则该权利要求得不到说明书的支持。对于这一点，由于在专利申请人申请专利时，相对于审查人员来说，申请人因為(wèi)对自己所申请的专利更加了解，可(kě)以算得上是自己所申请专利领域的技术人员，故由申请人自己来证明会更清晰明了。

第二种是所属技术领域的技术人员有(yǒu)理(lǐ)由怀疑该功能(néng)性限定所包含的一种或几种方式不能(néng)解决发明或者实用(yòng)新(xīn)型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果。对于这种方式来说，如果审查人员在审查时，认為(wèi)这个“功能(néng)性限定权利要求”不能(néng)得到支持，那么审查人员就必须指出在该功能(néng)性限定特征所包含的至少一种方式不能(néng)解决本发明所需要处理(lǐ)的技术问题，否则就不能(néng)驳回这个功能(néng)性限定权利要求。

第三种是如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他(tā)替代方式也可(kě)能(néng)适用(yòng)，但对所属技术领域的技术人员来说，并不清楚这些替代方式是什么或者怎样应用(yòng)这些替代方式，那么该权利要求得不到说明书的支持。主要是由于申请人对于其他(tā)方式的公开，或者是申请人想要扩大保护范围而在说明书中阐述其他(tā)替代方式也可(kě)能(néng)适用(yòng)，但是并不能(néng)清楚地描述造成的后果。在这种情况下，权利要求是得不到支持的，因為(wèi)违反了充分(fēn)公开的要求。

其次，由于在“纯功能(néng)性权利要求”中，专利发明申请人只是提出了一种达到某种目的或实现某种效果、功能(néng)的发明构想，并没有(yǒu)实际提出可(kě)以实现的具體(tǐ)方式，因而得不到说明书的支持。

（三）功能(néng)性限定权利要求的解释规则

目前对“功能(néng)性限定权利要求”进行解释，主要依据《专利审查指南2010》和2009年《专利司法解释》。《专利审查指南2010》关于“功能(néng)性限定权利要求”的解释规则很(hěn)有(yǒu)限，只是在第二部分(fēn)第二章第3.2.1节规定“对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式”。这一最初出自于《专利审查指南2001》的规定比较宽泛，因此造成了专利审查和司法机关处理(lǐ)专利侵权纠纷由于解释方式和解释规则不一致而产生不协调。

最高人民(mín)法院在拟定应用(yòng)2008年《专利法》的2009年《专利司法解释》时，将应用(yòng)法律明文(wén)规定和平衡专利权利人与公共利益结合起来，该司法解释第一条至第七条均针对专利侵权纠纷中的法律应用(yòng)。其中，具體(tǐ)涉及“功能(néng)性限定权利要求”的解释规则為(wèi)：

“人民(mín)法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理(lǐ)解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”（第二条）

“人民(mín)法院对于权利要求，可(kě)以运用(yòng)说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用(yòng)语有(yǒu)特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能(néng)明确权利要求含义的，可(kě)以结合工具书、教科(kē)书等公知文(wén)献以及本领域普通技术人员的通常理(lǐ)解进行解释。”（第三条）

“对于权利要求中以功能(néng)或者效果表述的技术特征，人民(mín)法院应当结合说明书和附图描述的该功能(néng)或者效果的具體(tǐ)实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”（第四条）

最高人民(mín)法院对上述最关键的第四条起草(cǎo)的本意做了如下说明：“《解释》第四条是关于功能(néng)性特征解释的规定。在有(yǒu)的权利要求中，有(yǒu)些技术特征难以用(yòng)结构特征表述，或者技术特征用(yòng)结构特征限定不如用(yòng)功能(néng)或效果特征限定更為(wèi)恰当，而使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明。由于其字面含义本身较為(wèi)宽泛，因此结合说明书和附图描述的具體(tǐ)实施方式及其等同实施方式进行解释。这样，既可(kě)以给专利权人提供合理(lǐ)的保护，同时又(yòu)能(néng)确保社会公众利益不受侵害。”与上述司法解释第二条、第三条依据《专利法》不同，第四条完全针对《专利审查指南2006》（2010版完全保留）的功能(néng)性限定权利要求解释规则，并认為(wèi)这一规则“字面含义较為(wèi)宽泛”，不利于平衡权利人与公众的利益。

最高人民(mín)法院对“功能(néng)性限定权利要求”这一司法解释，很(hěn)大程度上是参照了美國(guó)《专利法》第一百一十二条f款。该款规定：“对于一项组合的权利要求的一项要素来说，其可(kě)以撰写為(wèi)实现特定功能(néng)的装置或步骤，而不必描述实现该功能(néng)的结构、材料或动作。该种权利要求被解释為(wèi)覆盖了说明书中记载的相应结构、材料或动作及其等同。”由此，美國(guó)对“功能(néng)性限定权利要求”采用(yòng)的是“具體(tǐ)解释”的方法。其实，最初美國(guó)也在专利审查和专利侵权纠纷审理(lǐ)中遇到此类问题，即，审查时采用(yòng)的解释方法和司法实践中审理(lǐ)案件采用(yòng)的解释方法并不一致。法院在审理(lǐ)相关案件之后，USPTO改变了其“宽泛解释”规定，而严格依照判例法，实施现行《专利法》第一百一十二条f款所规定的“具體(tǐ)解释”方法，以下第四节将具體(tǐ)分(fēn)析美國(guó)的立法与司法对“功能(néng)性限定权利要求”的保护制度。在我國(guó)司法实践中，审理(lǐ)涉及相关专利侵权案件时，已经并应继续参照美國(guó)，采用(yòng)“具體(tǐ)解释”的方法。

比较上述《专利审查指南》和司法解释的相关规定，可(kě)以发现，在我國(guó)专利审查阶段对“功能(néng)性限定权利要求”采用(yòng)的是“宽泛解释”，而法院审理(lǐ)专利侵权纠纷案件时，则采用(yòng)“具體(tǐ)解释”。“宽泛解释”的问题在于：“由于包含了能(néng)实现所述功能(néng)的全部方式，因此很(hěn)容易从现有(yǒu)的公知技术中检索到对相类似的专利技术去破坏所申请专利的权利要求的新(xīn)颖性和创造性，但是如果按照这种解释方式，一旦申请人获得了专利权，专利权人就能(néng)够享受很(hěn)宽的保护范围，从而导致专利权人能(néng)垄断其专利所属的技术领域，显然这对公众，尤其是对于专利进行进一步改进从而获得新(xīn)的专利的改进者是不利的，也不利于促进科(kē)技进步。相反，‘具體(tǐ)解释’的方式则正好相反，这种方式更有(yǒu)利于专利权人获得更為(wèi)有(yǒu)效的专利保护，但获得的专利权享受的保护范围要相对窄。”

《专利法》的实质是在专利权人的垄断利益和社会公众的利益以及在此基础之上的更广泛的社会公共利益之间进行利益选择、利益整合和协调，从而求得利益平衡的一种制度设计和安排。正确确定专利权的保护范围是在受保护的专利技术与可(kě)以自由使用(yòng)的技术之间划出一条明确的界限，使公众可(kě)以正确地预期和判断自己的哪些行為(wèi)是合法的、哪些行為(wèi)可(kě)能(néng)会侵害别人的权益，从而达到维护正常稳定的社会经济秩序的目的。因此，从有(yǒu)利于整个社会的创新(xīn)和技术的发展革新(xīn)角度看，在“功能(néng)性限定权利要求”的解释方法上，采用(yòng)“具體(tǐ)解释”的方法更好一些。

三、软件专利功能(néng)性限定权利要求与“虚拟装置”

《专利审查指南》（2010）第二部分(fēn)第九章第5.2节规定：“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可(kě)以写成一种方法权利要求，也可(kě)以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。”由于计算机软件的特殊性，其无形性和可(kě)复制性强的特点，如果用(yòng)方法权利要求的话，软件专利并不能(néng)得到较好的保护，因此实践中大多(duō)采用(yòng)装置权利要求。

这样的装置权利要求核心在于将对现有(yǒu)技术的方法、流程做出改进的发明创造，以产品的形式加以保护，从而避免了仅采用(yòng)方法权利要求在保护方面的固有(yǒu)不足。為(wèi)了加入产品装置為(wèi)主题的权利要求，根据上述《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第九章的规定，在長(cháng)期以来的申请实務(wù)中，有(yǒu)相当数量的涉及计算机程序的发明专利要求采取了这样的撰写方法，即在保护方法、流程的同时，也加入了与方法、流程的各个步骤一一对应的装置权利要求，希望将执行该方法、流程的装置纳入保护范围。

《专利审查指南2010》明确指出：“这种装置权利要求中的各组成部分(fēn)应当理(lǐ)解為(wèi)实现该程序流程各步骤，或该方法各步骤所必须建立的功能(néng)模块，由这样一组功能(néng)模块限定的装置权利要求应当理(lǐ)解為(wèi)主要通过说明书记载的计算机程序，实现该解决方案的功能(néng)模块构架，而不应当理(lǐ)解為(wèi)主要通过硬件方式实现该解决方案的实體(tǐ)装置。”因此，这个“虚拟装置”以及对其进行解释的是“非真实存在的功能(néng)架构”。该指南明确指出这里的“装置”并不应当理(lǐ)解為(wèi)“实體(tǐ)装置”，该如何理(lǐ)解这些概念是对软件专利功能(néng)性权利要求进行技术分(fēn)析的关键。

事实上，“虚拟装置”的概念最早出现在《专利审查指南2006》中，即，“考虑到涉及计算机程序的发明专利申请的特殊性，对于全部以计算机程序流程為(wèi)基础、不涉及硬件结构改变的发明创造，除了提供方法权利要求的保护之外，还需对执行计算机程序流程所必需建立的功能(néng)模块的结合给予装置权利要求的保护。”这在《专利审查指南2010》中得以保留。

上述是关于《专利审查指南》对“虚拟装置”的规定，下文(wén)将结合程序的具體(tǐ)特征分(fēn)析“虚拟装置”。从技术层面来说，采用(yòng)功能(néng)性限定方式撰写涉及计算机程序的装置的产品权利要求具有(yǒu)适宜性。对软件专利的技术分(fēn)析涉及对计算机各部件的构成和作用(yòng)功能(néng)的理(lǐ)解，包括微处理(lǐ)器、硬件、软件以及软件的组成。

微处理(lǐ)器（或者微芯片）是计算机技术的硬件核心，它包括计算部件和逻辑运算部件（运算器）、储存器堆、时序控制電(diàn)路，以及数据和地址总線(xiàn)等部件，能(néng)对信息进行比较和判断，从而可(kě)以根据指令执行不同的运算和流程。如果说硬件是计算机技术的骨架，软件（程序）则是计算机技术的灵魂。微处理(lǐ)器的数字逻辑電(diàn)路等组成部分(fēn)采用(yòng)了高度可(kě)重用(yòng)设计，能(néng)够通过加载不同的计算机程序，在不改变硬件的情况下，灵活地实现不同的功能(néng)架构。微处理(lǐ)器结合计算机程序实现的功能(néng)架构虽然不是硬件结构，却是“真实存在的功能(néng)架构”。该功能(néng)架构不能(néng)用(yòng)传统的硬件结构特征来表述，通过功能(néng)性描述则可(kě)以很(hěn)好地表征该功能(néng)架构的功能(néng)和特点。

《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第二章第3.2.1节指出：“通常对产品权利要求来说应当尽量避免使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明。但是如果某一技术特征无法用(yòng)结构特征来限定，或者技术特征用(yòng)结构特征限定不如用(yòng)功能(néng)或效果特征来限定更為(wèi)恰当，则可(kě)以使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明。”

将计算机软件中程序的装置产品与上述指南中的产品权利要求做比照，不难发现，计算机程序装置的产品权利要求正好满足该情况，因此，从技术层面上，采用(yòng)功能(néng)性限定方式撰写涉及计算机程序的装置的产品权利要求具有(yǒu)适宜性。

申请人在涉及计算机程序的发明的权利要求书中采用(yòng)“由执行计算机程序流程所必须建立的功能(néng)模块集合组成的装置权利要求”，从指南的规定来看，并不是為(wèi)了和方法相对应，而是针对涉及计算机程序的发明所采用(yòng)的权利要求表达。如果摒弃“虚拟装置”规定，则无需严格要求与方法或者流程完全一一对应。

由此引发了一个疑问：“虚拟装置权利要求”本质上是一个方法专利权利要求还是产品专利权利要求？如果说“虚拟装置”本质上还是一个方法专利权利要求，那么专利申请人就只是得到了一个表面上的产品权利要求，本质上还是方法权利要求的保护。前面论述方法权利要求和产品权利要求时，分(fēn)析了方法权利要求保护软件专利的弊端。对于计算机程序发明而言，由于实际执行专利方法的人往往是下游用(yòng)户，甚至可(kě)能(néng)是最终消费者，专利权人通常并不希望向他(tā)们主张权利，终端消费者更可(kě)能(néng)因其不是出于生产经营目的而不构成侵权。又(yòu)因為(wèi)软件或程序的存储必须通过一定的传媒介质，例如光碟等，而这些介质导致软件极易被复制，因此使用(yòng)方法权利要求的保护力度无疑不如产品权利要求。如果“虚拟装置权利要求”本质上还是方法权利要求，那么也是违背國(guó)家知识产权局在更新(xīn)审查指南时加入“装置”这一概念的初衷的。

对于功能(néng)性限定的权利要求解释，《专利审查指南2010》规定：“对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式。”而2009年《专利司法解释》规定：“对于权利要求中以功能(néng)或者效果表述的技术特征，人民(mín)法院应当结合说明书和附图描述的该功能(néng)或者效果的具體(tǐ)实施方式及其等同的实施方法，确定该技术特征的内容。”《专利审查指南2010》对权利要求关于功能(néng)性限定的解释与我國(guó)司法机关的解释存在不同。这是我國(guó)立法和司法实践中关于同一概念的不同理(lǐ)解而导致的不协调。

 

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