如何判断侵犯商(shāng)标权的侵权行為(wèi)？

案例：我们公司 1991年注册了16类和36类的房地产中介商(shāng)标，商(shāng)标图案中含有(yǒu)“21世纪”字样，属于服務(wù)类别。但是2000年郑州有(yǒu)一家房地产开发公司将其开发的一个大型社區(qū)称做“21世纪社區(qū)”，并作大副宣传。请问，此行為(wèi)是否侵犯了我公司的商(shāng)标权？如何判断侵犯商(shāng)标权的侵权行為(wèi)？

解答(dá)：你提的问题涉及对侵犯商(shāng)标权行為(wèi)的认定，这是一篇大文(wén)章，也不好对你的问题以“是”或者“不是”的方式回答(dá)。现将法官在审判案件中有(yǒu)关对侵犯商(shāng)标权行為(wèi)认定的办法和步骤介绍给你，供参考：法院对侵犯注册商(shāng)标权行為(wèi)认定的过程，有(yǒu)以下三个基本步骤：

1. 确定注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围

注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围，是认定商(shāng)标侵权的基本依据。判断商(shāng)标侵权行為(wèi)能(néng)否认定或称是否构成，所考虑的一切因素都是围绕注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围来进行的。

根据我國(guó)商(shāng)标法第三十七条的规定：“注册商(shāng)标的专用(yòng)权，以核准注册的商(shāng)标和核定使用(yòng)的商(shāng)品為(wèi)限”。显然，从这条规定看，注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围只限于核准注册的商(shāng)标和该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品。该范围由两个方面因素来确定，一是核准注册的商(shāng)标；二是该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品。二者的结合，构成注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围，也就為(wèi)认定商(shāng)标权侵权行為(wèi)确定了与被控侵权对象进行比较的标准，以便得出是否构成侵权的结论。

2. 确定被控侵权的具體(tǐ)对象

被控侵权对象的确定，由两个方面的因素所决定，一是被控侵权的商(shāng)标；二是使用(yòng)被控侵权商(shāng)标的商(shāng)品。确定被控侵权具體(tǐ)对象的意义，在于确定和固化被控侵权行為(wèi)的载體(tǐ)，為(wèi)下一步与商(shāng)标权的保护范围的比对打下坚实基础。

它与确定注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围同样重要，它是认定商(shāng)标侵权行為(wèi)的另一比较对象。

3. 将被控侵权对象（包括商(shāng)标和商(shāng)品）与注册商(shāng)标和该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品进行比较

将被控侵权对象与注册商(shāng)标和该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品进行比较，认定被控侵权的商(shāng)标与注册商(shāng)标是否相同或者近似，以及被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品，是否属于同一种类或者相类似。

通过认定侵权行為(wèi)的三个基本步骤，特别是经过将被控侵权对象与注册商(shāng)标和该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品进行比较后，比较的结果可(kě)能(néng)出现以下几种情况：

（1）被控侵权的商(shāng)标与注册商(shāng)标相同，被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品，也属于同一种类；

（2）被控侵权的商(shāng)标与注册商(shāng)标相同，被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品类似；

（3）被控侵权的商(shāng)标与注册商(shāng)标近似，被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)标与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品，属于同一种类；

（4）被控侵权的商(shāng)标与注册商(shāng)标近似，被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品相类似；

（5）被控侵权的商(shāng)标与注册商(shāng)标相同，被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品，既不属于同一类商(shāng)品，也不属于类似商(shāng)品；

（6）被控侵权的商(shāng)标与注册商(shāng)标近似，被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品，既不属于同一种商(shāng)品，也不属于类似商(shāng)品；

（7）被控侵权的商(shāng)标与注册商(shāng)标既不相同，也不近似，被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品，与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品属于同一种；

（8）被控侵权的商(shāng)品与注册商(shāng)标既不相同，也不近似，被控侵权商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品，与该注册商(shāng)标所核定使用(yòng)的商(shāng)品类似。

根据我國(guó)商(shāng)标法第三十八条第一项的规定，上述八种比较结果的前四种结果，被指控侵权人的行為(wèi)应当认定為(wèi)商(shāng)标侵权行為(wèi)；后四种结果应当认定為(wèi)不构成侵权行為(wèi)。

在对被控侵权对象与注册商(shāng)标及注册商(shāng)标核定使用(yòng)的商(shāng)品进行比较时，还要注意把握以下几个要点：

1. 在对被控侵权对象与注册商(shāng)标及注册商(shāng)标核定使用(yòng)的商(shāng)品进行比较时，要以商(shāng)标注册证书上记载的注册商(shāng)标和商(shāng)品為(wèi)准，而不能(néng)以注册商(shāng)标所有(yǒu)人实际使用(yòng)的商(shāng)标和该商(shāng)标实际使用(yòng)的商(shāng)品為(wèi)准。

因為(wèi)有(yǒu)的注册商(shāng)标所有(yǒu)人实际使用(yòng)的商(shāng)标，可(kě)能(néng)会与其注册商(shāng)标不一致，也可(kě)能(néng)将注册商(shāng)标用(yòng)于核定商(shāng)品以外的商(shāng)品上。实际上商(shāng)标权人的此种作法，是擅自扩大了自己的注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围。

在这种情况下，如果再把被控侵权对象与注册商(shāng)标所有(yǒu)人，实际使用(yòng)的商(shāng)标和该商(shāng)标实际使用(yòng)的商(shāng)品进行比较，就违背了商(shāng)标法第三十七条关于注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围的规定，同时对于社会公众也是不公平的。

2. 要对商(shāng)标和商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品同时进行比较，而不能(néng)仅就商(shāng)标或者仅就商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品进行比较。这是因為(wèi)注册商(shāng)标专用(yòng)权的权利范围，是由注册商(shāng)标和该注册商(shāng)标核定使用(yòng)的商(shāng)品来确定的。因此在认定注册商(shāng)标专用(yòng)权是否受到侵犯时，必须要从商(shāng)标和该商(shāng)标所使用(yòng)的商(shāng)品两个方向面来进行比较。只有(yǒu)当被控侵权对象的商(shāng)标和与注册商(shāng)标相同或者近似，同时被控侵权对象的商(shāng)品也与注册商(shāng)标核定使用(yòng)的商(shāng)品是同一种类或者类似商(shāng)品，这时，才能(néng)认定被控侵权对象是侵权商(shāng)品，行為(wèi)人实施的被控侵权行為(wèi)方能(néng)被认定為(wèi)商(shāng)标侵权行為(wèi)。

相反，经过比较，仅仅是被控侵权对象的商(shāng)标与注册商(shāng)标相同或者近似，而被控侵权对象的商(shāng)品却与注册商(shāng)标核定使用(yòng)的商(shāng)品既不属于同一种商(shāng)品也不属于类似商(shāng)品；或者反之，都不能(néng)认定為(wèi)商(shāng)标侵权行為(wèi)的成立。

在审判实践中，对近似商(shāng)标的判断也是一个重点的问题。与你的问题联系更加紧密。我再将有(yǒu)关判断方法介绍如下：

近似商(shāng)标的判断较為(wèi)复杂，判断的主观因素也大。所谓近似商(shāng)标，是指与注册商(shāng)标不完全相同，但在形状、读音或者含义等方面与注册商(shāng)标却相同或者相近，使用(yòng)在与注册商(shāng)标核定使用(yòng)的商(shāng)品相同或者类似的商(shāng)品上，易使普通消费者对商(shāng)品的来源产生错误认识的商(shāng)标。根据人民(mín)法院审判商(shāng)标侵权纠纷案件的经验，判断近似商(shāng)标应当掌握以下要点：

（1）近似商(shāng)标是与注册商(shāng)标相比较而存在，没有(yǒu)注册商(shāng)标，也就没有(yǒu)商(shāng)标侵权行為(wèi)认定中所针对的近似商(shāng)标。

（2）近似商(shāng)标是与注册商(shāng)标不完全相同的商(shāng)标。如果完全相同，也就构成了与注册商(shāng)标相同的商(shāng)标，而不再属于近似商(shāng)标。

（3）近似商(shāng)标是与注册商(shāng)标在形状、读音或者含义相同或者相近的商(shāng)标。如果既不相同也不相近，那就是两个完全不同的商(shāng)标，也不再存在近似商(shāng)标问题了。

（4）判断近似商(shāng)标时所称的近似已达到了易造成混淆的程度，即将该商(shāng)标使用(yòng)在与注册商(shāng)标核定使用(yòng)的商(shāng)品相同或者类似的商(shāng)品上，普通消费者可(kě)能(néng)会对商(shāng)品的来源产生错误的认识。如果不会造成误认，也不属于近似商(shāng)标了。

总之，商(shāng)标是否易造成误认，或者称商(shāng)标造成消费者误认的概率，是认定近似商(shāng)标的客观标准。这就是说，只有(yǒu)那些近似到易使普通消费者对商(shāng)品的来源产生误认的商(shāng)标，才属于在商(shāng)标侵权行為(wèi)认定中所称的近似商(shāng)标。所以，商(shāng)标使用(yòng)在与注册商(shāng)标核定使用(yòng)的商(shāng)品相同或者类似的商(shāng)品上，是否易造成普通消费者的误认，是认定近似商(shāng)标的标准。该项标准是客观的，但是又(yòu)通过人们主观反映出来，是一项具有(yǒu)主观因素很(hěn)强的客观标准。

在认定近似商(shāng)标时还要注意掌握以下具體(tǐ)方法：

1. 要考虑到以普通消费者的立场、观点来认定近似商(shāng)标，尽量避免简单的从法官的专业角度分(fēn)析判断。其中所说的普通消费者属于一个抽象的和理(lǐ)想化的群體(tǐ)，即设想他(tā)们既不是非常成熟的消费者，也不是毫无识别能(néng)力的消费者，而是具有(yǒu)一定消费经验的消费者。虽然，现实生活中这样的消费者难以界定，但以他(tā)们的观点看问题，是要求法官只能(néng)站在消费者的立场上，以普通消费者的观点来认定商(shāng)标的近似性问题。在认定近似商(shāng)标过程中力戒主观色彩，保证公正、公平地对近似商(shāng)标予以认定。

2. 要采用(yòng)隔离观察、整體(tǐ)观察和要部观察的具體(tǐ)比较方法。

判断商(shāng)标是否近似，要采用(yòng)隔离观察的方法，而不要采取对比的方法观察。将商(shāng)标置于不同的时间和不同的地点进行观察，即称為(wèi)隔离观察，将商(shāng)标摆在一起进行观察，即对比观察。

这是因為(wèi)在市场上的实际交易中，消费者往往是将商(shāng)标与过去在其他(tā)地方记住的商(shāng)标进行比较后才購(gòu)买商(shāng)品，而不一定是两种商(shāng)标都同时存在，并為(wèi)消费者看到。為(wèi)了客观地掌握消费者的态度和立场，不宜同时将两种商(shāng)标进行现场对比，而只能(néng)将所见到的商(shāng)标与脑子中记忆的商(shāng)标进行对比。

这样就能(néng)比较真实地反映造成混淆可(kě)能(néng)性的实际情况，而不会因為(wèi)对两个商(shāng)标进行对比观察所发现的不同点，影响法官对其在实际交易中可(kě)能(néng)产生的混淆的认定。

在对比观察情况下，两个商(shāng)标只要不是完全相同的，肯定会看出许多(duō)不同的地方，但在隔离观察的情况下，只要仍然存在造成消费者误认的可(kě)能(néng)性，就应认定该商(shāng)标為(wèi)近似商(shāng)标。

第二种方法是整體(tǐ)观察。所谓整體(tǐ)观察，是指将商(shāng)标作為(wèi)一个整體(tǐ)来进行观察，而不应仅将商(shāng)标的各个构成要素抽出来分(fēn)别进行比较。

这是因為(wèi)商(shāng)标作為(wèi)商(shāng)品的识别标志(zhì)，是由整个商(shāng)标构成的，在消费者的记忆中留下的主要是该商(shāng)标的整體(tǐ)印象，而不仅為(wèi)构成该商(shāng)标的某些单个要素。因此，当两个商(shāng)标在各个具體(tǐ)的构成要素上可(kě)能(néng)存在些區(qū)别，而且肯定存在區(qū)别，但只要将它们集合起来作為(wèi)一个整體(tǐ)，仍能(néng)使消费者产生误认的可(kě)能(néng)性，就应认定為(wèi)近似商(shāng)标。

反过来说，如果两个商(shāng)标的部分(fēn)组成要素可(kě)能(néng)相同，但是它们作為(wèi)一个整體(tǐ)并不会使消费者产生误认，则这种商(shāng)标就不能(néng)认定為(wèi)近似商(shāng)标。在这一点上，世界各國(guó)所采用(yòng)的方法都是一致的。

如美國(guó)學(xué)者 Arthurr . Miner和 MichaelH . Davis 主张“近似性不能(néng)仅通过组成标志(zhì)的每一个元素来进行判断。另一方面，在整體(tǐ)上看是近似的标志(zhì)，不能(néng)通过分(fēn)析各个孤立的元素去发现它们之间的區(qū)别元素，而把它们區(qū)别开来，如果作為(wèi)整體(tǐ)判断它们与其他(tā)标志(zhì)是属于混淆性的近似的话”。显然，美國(guó)法院在认定近似商(shāng)标时，同样是将商(shāng)标作為(wèi)一个整體(tǐ)来进行观察的。

第三种观察方法為(wèi)要部观察，是指将对商(shāng)标起主要识别作用(yòng)的部分(fēn)，抽出来进行重点比较和对照。它是对整體(tǐ)观察的必要补充。进行要部观察的必要性，也在于考虑到消费者在購(gòu)物(wù)时的习惯，来作為(wèi)判断的基本立场之一。

因為(wèi)消费者在購(gòu)物(wù)时，往往给其记忆中留下最深印象的，是商(shāng)标的要部，即商(shāng)标中起主要识别作用(yòng)的部分(fēn)。如果两个商(shāng)标的要部相同或者十分(fēn)近似时，也容易造成消费者的误认，故应当认定為(wèi)近似的商(shāng)标。对上述三种进行比较的具體(tǐ)方法，法官在具體(tǐ)应用(yòng)过程中，往往是综合、交叉地进行选用(yòng)。认定一个商(shāng)标是否為(wèi)近似商(shāng)标，有(yǒu)时既要进行隔离观察，又(yòu)要进行整體(tǐ)观察和要部观察，以最终公正、客观地确定该商(shāng)标，是否為(wèi)容易使消费者造成混淆的商(shāng)标。

介绍这么多(duō)，如何用(yòng)在你的问题上，还须你自己读了上述材料后，针对你的情况自己判断一下。我不好对于你的具體(tǐ)情况做出侵权或不侵权的答(dá)复。给我的印象是，“21世纪”的文(wén)字较通俗，显著性不是很(hěn)大，可(kě)能(néng)到处都能(néng)碰到。这就是说，选择商(shāng)标的文(wén)字图形一定要有(yǒu)自己的特色，具有(yǒu)區(qū)别他(tā)人的显著性。有(yǒu)些國(guó)际商(shāng)家选用(yòng)的商(shāng)标就是自己独创的，有(yǒu)时字也是自己编出来的，这样再注册為(wèi)商(shāng)标，靠大量的投资、广告和高质量的产品等，形成自己的品牌，这样的商(shāng)标显著性就大了。别人模仿，侵权明确。有(yǒu)些大路货商(shāng)标则不是这样。你提出贵公司的商(shāng)标问题，除“21世纪”外，还要看其他(tā)部分(fēn)，以分(fēn)析判断侵权的情况和其主观过错情况，等等。希望你能(néng)作出慎重判断后，再采取法律行动。

以上意见供参考。

 

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