我國(guó)软件专利相关技术标准的规范制度是怎么样的？

我國(guó)软件专利相关技术标准的规范制度是怎么样的？前文(wén)侧重评述國(guó)际标准化组织相关尤其是专利政策。这些政策本身不具有(yǒu)國(guó)际法意义上的效力，但是，对于标准化组织与参与方而言，具有(yǒu)相当的规范约束力，甚至按照ETSI依据其总部所在地法國(guó)的有(yǒu)关法律，将各方行為(wèi)性质表述為(wèi)一般民(mín)事法律关系中的权利与义務(wù)。

如前所述，除了WTO的TBT协定和TRIPS协定包含若干规制WTO成员政府及其标准化机构的强制性或任择性义務(wù)，迄今全球范围尚无任何包括软件专利在内的标准化相关专利问题的政府间國(guó)际协定。因此，适用(yòng)RDAND原则解决标准化专利持有(yǒu)人与他(tā)人的许可(kě)纠纷，完全取决于有(yǒu)关國(guó)家或地區(qū)法律法规或规范性制度，如知识产权法、合同法、反垄断法（或反托拉斯法、竞争法）等。本节和下一节将分(fēn)别扼要评述我國(guó)、欧美國(guó)家的有(yǒu)关情况。

一、我國(guó)有(yǒu)关标准化知识产权的问题

与世界上相关國(guó)际组织、各國(guó)或地區(qū)的标准化制度与知识产权法在传统上属于完全不同的两个部门一样，我國(guó)的标准化立法与知识产权立法及执法均属不同法律部门与行政机关。

2014年1月1日起施行由國(guó)家标准委、國(guó)家知识产权局携手制定的《國(guó)家标准涉及专利的管理(lǐ)规定（暂行）》是我國(guó)颁布的第一部跨部门的有(yǒu)关标准化知识产权的行政规章。為(wèi)进一步协调实施该规定，建立健全我國(guó)标准化相关知识产权制度，2015年2月13日，由國(guó)家知识产权局牵头，与國(guó)家标准委联合成立了全國(guó)知识管理(lǐ)标准化技术委员会，对内负责制定和修订知识产权、传统知识、组织知识等领域的國(guó)家标准，对外承担國(guó)际标准化组织创新(xīn)管理(lǐ)技术委员会的对口工作。

在我國(guó)，标准化相关知识产权问题早在十多(duō)年前就已显现。如前所述，2003年前后，我國(guó)電(diàn)子和電(diàn)信产品企业在出口或海外投资中，已遭遇了欧美國(guó)家或地區(qū)的技术标准与知识产权壁垒。為(wèi)此，我國(guó)政府向WTO的TBT理(lǐ)事会提交了“标准化中的知识产权问题”提案，并得到了巴西等WTO发展中成员的支持。与此同时，我國(guó)产业界也出现了与标准化有(yǒu)关的专利联合體(tǐ)（专利池）等问题。

譬如，國(guó)家信息产业部科(kē)學(xué)技术司于2002年6月批准成立了“信息技术先进音频编码”（AVS）标准工作组，2006年2月22日，國(guó)家标准化委员会颁布通知，AVS第二部分(fēn)视频于同年3月1日开始实施，AVS视频部分(fēn)正式称為(wèi)國(guó)家标准。AVS标准制定过程中，该工作组2004年9月12日通过了涉及标准化知识产权的章程，这是我國(guó)政府部门主持下由國(guó)家标准工作组制定并实施的第一项包含标准化相关知识产权问题的规范性文(wén)件。该章程规定所有(yǒu)的会员或工作成员在参加AVS工作和活动时，都应该承认并遵守工作组制定的知识产权政策。工作组将遵循以下关于AVS专利池的管理(lǐ)和其专利许可(kě)的三大基本原则：①公平非歧视原则；②专利许可(kě)模式简易可(kě)行原则；③有(yǒu)竞争力的许可(kě)费用(yòng)原则。根据该章程，工作组又(yòu)制定了类似指南的《AVS知识产权政策》，规定任何涉及标准提案中的知识产权属于提交会员所有(yǒu)。该会员保留申请专利或公开披露有(yǒu)关信息的权利。该政策还规定AVS标准涉及的知识产权许可(kě)应当是非排他(tā)性、不可(kě)转让、不可(kě)撤销、免费和全球性的。这类似前述國(guó)际标准化组织规定的以FRAND為(wèi)原则的全球免费许可(kě)模式。2004年9月，國(guó)家标准委也拟定了《國(guó)家标准涉及专利的规定》（暂行）（2004年征求意见稿）。

随着标准在我國(guó)创新(xīn)经济中的作用(yòng)越来越受到重视，國(guó)務(wù)院于2008年6月制定了《知识产权战略纲要》，明确鼓励和支持國(guó)内企业制定、建立技术标准，并将“制定和完善与标准有(yǒu)关的政策，将专利纳入标准的行為(wèi)”列為(wèi)专项任務(wù)。与标准密切相关的标准必要专利的许可(kě)费问题在我國(guó)也日益受到重视。

為(wèi)此，國(guó)家标准委在2004年征求意见稿的基础上，于2009年又(yòu)拟定了《涉及专利的國(guó)家标准制修订管理(lǐ)规定（暂行）》征求意见稿（2009年征求意见稿）。其中第九条要求拥有(yǒu)相关专利标准化参与方应做出声明。“该声明应当包含以下内容，专利权人应选择其中一项：①专利权人同意在合理(lǐ)无歧视基础上，免费许可(kě)任何组织和个人实施该國(guó)家标准时实施其专利；②专利权人同意在合理(lǐ)无歧视基础上，许可(kě)任何组织和个人实施该國(guó)家标准时实施其专利，但支付的数额应明显低于正常的许可(kě)使用(yòng)费；③专利权人不同意按照以上两种方式进行专利许可(kě)。在专利权人选择③的情况下，标准中不应包括基于该专利的条款。”可(kě)见，该规定也要求专利权人在合理(lǐ)无歧视的基础上进行免费许可(kě)、收取明显低于正常许可(kě)费和不同意上述许可(kě)方式这三项中进行选择。

2010年，由國(guó)家标准委和國(guó)家质监总局发布的《國(guó)家标准涉及专利的处置规则》（征求意见稿）中第4.3条规定了有(yǒu)关专利许可(kě)的内容。第4.3.1节规定：“在进行专利许可(kě)时，许可(kě)方应填写专利许可(kě)声明表”；第4.3.2节规定：“许可(kě)方在填写专利许可(kě)声明表时，应在以下三种方式中进行选择：a）合理(lǐ)无歧视免费许可(kě)；b）合理(lǐ)无歧视许可(kě)；c）不同意按照以上两种方式进行许可(kě)”；第4.3.3节规定：“选择的许可(kě)方式一经提交就不可(kě)撤销，直到该标准被废止或标准的相关部分(fēn)由于修订导致被许可(kě)的专利不再是该标准的必要专利；只有(yǒu)后提交的许可(kě)声明对标准实施者而言更宽松、更优惠时，才可(kě)取代在先的许可(kě)声明。”

可(kě)见，近10年来，我國(guó)标准化主管机构尝试参照國(guó)际标准化组织的做法，一直在以征求意见稿的方式，拟定有(yǒu)关标准化相关知识产权政策，但是，始终没有(yǒu)明确纳入在國(guó)际上和欧美已采用(yòng)的、较之RAND更完整的FRAND原则，也未曾实际生效过。

二、2014年《國(guó)家标准涉及专利的管理(lǐ)规定（暂行）》

2014年1月1日起施行由國(guó)家标准委与國(guó)家知识产权局共同制定的《國(guó)家标准涉及专利的管理(lǐ)规定（暂行）》（管理(lǐ)规定），其中第九条规定将2009年征求意见稿中第二款修改為(wèi)“专利权人或者专利申请人同意在公平、合理(lǐ)、无歧视基础上，收费许可(kě)任何组织或者个人在实施该國(guó)家标准时实施其专利”，这是我國(guó)标准化有(yǒu)关知识产权的第一项部门行政规章，并且第一次明确纳入FRAND原则。同时，该规定删除了2009年征求意见稿关于“支付的数额应明显低于正常的许可(kě)使用(yòng)费”这一约束，将依据FRAND原则的许可(kě)费界定留给了市场决定和司法裁量。以下扼要评述该规定的各项内容。

（一）基本原则

（1）平衡各方利益。根据管理(lǐ)规定“总则”第一条，有(yǒu)关标准化相关知识产权的规制是“為(wèi)规范國(guó)家标准管理(lǐ)工作，鼓励创新(xīn)和技术进步，促进國(guó)家标准合理(lǐ)采用(yòng)新(xīn)技术，保护社会公众和专利权人及相关权利人的合法权益，保障國(guó)家标准的有(yǒu)效实施”。这一基本原则充分(fēn)兼顾了國(guó)家、公众和权利人三方的核心利益，即，國(guó)家利益（促进國(guó)标合理(lǐ)采用(yòng)包括专利技术在内的新(xīn)技术）、公众利益（保障國(guó)标的可(kě)获性及有(yǒu)效实施）和权利人的合法权利（根据FRAND条件收费许可(kě)）。相比上述ETSI关于标准化知识产权的政策目标，我國(guó)的相关规定更加重视各方利益的平衡。

（2）明确适用(yòng)范围。根据管理(lǐ)规定“总则”第二条：该规定仅“适用(yòng)于在制修订和实施过程中对國(guó)家标准涉及专利问题的处置”。首先，根据管理(lǐ)规定“附则”第十七条：“國(guó)家标准中所涉及专利的实施许可(kě)及许可(kě)使用(yòng)费问题，由标准使用(yòng)人与专利权人或者专利申请人依据专利权人或者专利申请人作出的专利实施许可(kě)声明协商(shāng)解决。”按此，我國(guó)标准化机构将不干预作為(wèi)标准化参与方的专利权利人与任何被许可(kě)方的许可(kě)协议谈判。这与國(guó)际标准化组织的一贯做法相一致。其次，根据管理(lǐ)规定“附则”第十八条，“等同采取國(guó)际标准组织（ISO）和國(guó)际電(diàn)工委员会（IEC）的國(guó)际标准制修订的國(guó)家标准，该國(guó)际标准中所涉及专利的实施许可(kě)声明同样适用(yòng)于國(guó)家标准。”这样，该规定的适用(yòng)范围也就“等同”采用(yòng)ISO/IEC标准的情况下扩大到一定范围的國(guó)际标准。复次，根据管理(lǐ)规定“附则”第二十二条，我國(guó)各行业、各地“制修订行业标准和地方标准中涉及专利的，可(kě)以参照适用(yòng)本规定”。这虽是各行业各地标准化涉及专利的任择条款，但因该管理(lǐ)规定具有(yǒu)國(guó)務(wù)院下属标准化工作（國(guó)家标准委為(wèi)國(guó)務(wù)院授权履行统一管理(lǐ)全國(guó)标准化的行政职能(néng)）和知识产权工作（主要為(wèi)专利）主管机构的跨部门行政规章的地位，故在很(hěn)大程度将扩大至全國(guó)各类标准化程序，进而起到协调、统一全國(guó)的标准化相关专利问题的处置工作的作用(yòng)。

（3）限定专利范围。根据管理(lǐ)规定“总则”第三条、第四条，我國(guó)标准化涉及的专利“包括有(yǒu)效的专利和专利申请”；“國(guó)家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可(kě)少的专利”。其中“有(yǒu)效的专利”既包括依据我國(guó)《专利法》第四十二条、四十三条，在发明专利的20年期限，实用(yòng)新(xīn)型和外观设计专利的10年期限内缴纳年费维持的有(yǒu)效专利问题，也涉及复杂的程序。参照國(guó)际标准化组织不负责证实所涉专利有(yǒu)效性的政策，该管理(lǐ)规定第五条、第六条明确：无论标准化参与方或非参与方均自行“对所提供证明材料的真实性负责”。在这样的情况下，凡被纳入國(guó)家标准的专利均假定為(wèi)“有(yǒu)效专利”，至于在具體(tǐ)许可(kě)谈判标准化专利时可(kě)能(néng)发生的对专利有(yǒu)效性之异议，均由当事方根据《专利法》第五章关于宣告专利无效程序，由國(guó)家知识产权局专利复审委员会审理(lǐ)解决。关于“必要专利”的界定与前述三大國(guó)际标准化组织的定义完全一致。同样，与國(guó)际标准化组织的政策一致，國(guó)家标准委也不负责主动地认定专利的“必要性”。根据管理(lǐ)规定第五条、第六条，标准化参与方应当尽早披露和鼓励非参与方披露必要的专利信息。总之，我國(guó)标准化涉及的专利范围仅限于法律地位上“有(yǒu)效”，并对标准化而言不可(kě)缺少的“必要”专利。

值得注意的是，管理(lǐ)规定“总则”虽未提及“标准化”所涉标准本身的范围，但根据第四章“强制性國(guó)家标准涉及专利的特殊规定”，其一，通常作為(wèi)涉及公共或食品安全之类技术法规的“强制性國(guó)家标准一般不涉及专利”（第十四条），因而原则上排除了技术法规纳入专利的可(kě)能(néng)性；其二，确有(yǒu)必要纳入，也可(kě)例外适用(yòng)，并在相关专利权人或申请人拒绝免费或收费许可(kě)的情况下，由國(guó)家知识产权局依据《专利法》第六章“专利实施的强制许可(kě)”规定及有(yǒu)关实施规则处置。这是与國(guó)际标准化组织相关政策截然不同的特殊规定。

（二）专利信息的披露义務(wù)

在我國(guó)标准化中，标准化的机构与参与方也存在前述國(guó)际标准化中的特殊“合同”关系。根据管理(lǐ)规定第二章“专利信息的披露”，参与方负有(yǒu)法律上的义務(wù)及时、充分(fēn)地向标准化相关机构（具體(tǐ)為(wèi)全國(guó)专业标准化委员会及相应归口单位）“披露其拥有(yǒu)和知悉的必要专利，同时提供有(yǒu)关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责”。与前述ETSI的IPR指南依据法國(guó)法对有(yǒu)关义務(wù)和权利作出明确说明相比，管理(lǐ)规定对参与方施加了更加严格的法律义務(wù)及未履行义務(wù)而承担的法律责任，即，“未按要求披露其拥有(yǒu)的专利，违反诚实信用(yòng)原则的，应当承担相应的法律责任”（第五条）。由于“诚实信用(yòng)原则”是一项民(mín)法基本原则，适用(yòng)于在我國(guó)的合同关系中，因此，这一规定直接将标准化中参与方以披露其专利信息，换取标准化机构将其专利纳入标准这一回报，等同于合同关系。一旦发生参与方“应当承担相应的法律责任”之情况，标准化机构可(kě)能(néng)诉诸法律程序予以追究。这样，标准化机构就可(kě)能(néng)最终卷入仲裁或诉讼。相比参与方应负的法律责任，非参与方在愿意披露有(yǒu)关专利信息时也负有(yǒu)及时、充分(fēn)披露的义務(wù)（第六条），但却无须如同参与方那样“应当承担相应的法律责任”。

根据管理(lǐ)规定第七条、第八条，标准化机构负有(yǒu)与专利信息披露有(yǒu)关的两项职责：全國(guó)专业标准化委员会及相应归口单位“应当将其获得的专利信息尽早报送”國(guó)家标准委，國(guó)家标准委“应当在涉及专利或者可(kě)能(néng)涉及专利的國(guó)家标准批准发布前，对标准草(cǎo)案全文(wén)和已知的专利信息进行公示，公示期為(wèi)30天”。相比國(guó)际标准化组织，我國(guó)标准化机构没有(yǒu)主动通知有(yǒu)关参与方或调查有(yǒu)关专利信息的职责，即便在制修订技术法规时，例外纳入必要专利的情况下，似乎也没有(yǒu)依职权调查的职责，只是公示期延長(cháng)為(wèi)60天。

（三）FRAND原则及其适用(yòng)

管理(lǐ)规定第九条首次明确将FRAND原则引入我國(guó)标准化相关专利的规范文(wén)件。与國(guó)际标准化组织的做法一样，“要求专利权人或者专利申请人作出专利实施许可(kě)声明”，任择三项内容之一：①“同意在公平、合理(lǐ)、无歧视基础上，免费许可(kě)任何组织或者个人在实施國(guó)家标准时实施其专利”；②“同意在公平、合理(lǐ)、无歧视基础上，收费许可(kě)任何组织或者个人在实施國(guó)家标准时实施其专利”；③“不同意按照以上两种方式进行专利实施许可(kě)”，在这种情况下“國(guó)家标准不得包括基于该专利的条款”。参照ETSI的IPR政策，管理(lǐ)规定第十三条要求承诺FRAND许可(kě)的专利权人在转移其专利时，还须履行两项义務(wù)：“应当事先告知受让人该专利实施许可(kě)声明的内容”；“并保证受让人同意受该专利实施许可(kě)声明的约束”。

总體(tǐ)上，管理(lǐ)规定较多(duō)地参照了ETSI的IPR政策及指南。尽管FRAND原则适用(yòng)于具體(tǐ)许可(kě)协议的谈判等与标准化机构无关，但是，ETSI的政策目标明确相关IPR权利人的知识产权投资应获得“足够和公平的回报”，在具體(tǐ)设计声明表及指南时充分(fēn)兼顾了平衡目标。相比之下，我國(guó)标准化相关专利规定对权利人合法权益的关注有(yǒu)所欠缺，有(yǒu)待于今后进一步的完善。此外，按國(guó)际标准化组织的做法，我國(guó)还应制定详细指南及格式化FRAND声明表等。

三、我國(guó)司法实践中软件专利相关技术标准纠纷的解决

在前述“诺基亚诉华勤案”审理(lǐ)期间，诺基亚公司还向上海市第一人民(mín)法院起诉，指控华勤公司等我國(guó)手机集成企业侵犯涉及技术标准的软件专利。根据诺基亚的起诉书所称，诺基亚公司所主张的四项专利构成中國(guó)通信标准中的必要专利。以中國(guó)ZL94193864.6号专利為(wèi)例，為(wèi)证明以上专利是中國(guó)通信标准YD/T 1214-2006、YD/T 1105-2001的标准必要专利，诺基亚将技术标准的描述与中國(guó)ZL94193864.6的技术要求相对比，认為(wèi)就技术标准而言，位置區(qū)层次的选择是基于移动站的管理(lǐ)状态来实施的。根据YD/T 1214-2006的标准，移动站使用(yòng)“准备就绪”计时器，在此状态下，计时器计时。当计时器停止时，移动站移至待命状态。此外，计时器还与移动站的位置區(qū)更新(xīn)有(yǒu)关，当“准备就绪”计时器记数或在“准备就绪”状态中计时器无效，移动站都将在每一次切换到新(xīn)小(xiǎo)區(qū)时，执行小(xiǎo)區(qū)单元更新(xīn)。诺基亚认為(wèi)中國(guó)ZL94193864.6号专利的技术要求的内容是“用(yòng)于蜂窝无線(xiàn)网的用(yòng)户设备”，在无線(xiàn)网中对位置區(qū)进行标识的选择装置，其目标是“使得能(néng)够根据蜂窝无線(xiàn)网中不同的用(yòng)户状态来灵活使用(yòng)不同大小(xiǎo)的位置區(qū)，这样就将能(néng)优化用(yòng)户寻呼，并更有(yǒu)效率地把涉及位置更新(xīn)的信号传输分(fēn)配到蜂窝网的不同部分(fēn)中”。将以上中國(guó)ZL94193864.6的技术要求与中國(guó)通信标准YD/T 1214-2006进行对比之后，诺基亚认為(wèi)，该专利与中國(guó)标准中的内容相同，因此该专利是中國(guó)标准YD/T 1214-2006中的必要专利。因案件仍在审理(lǐ)中，故存而不论。我國(guó)司法实践中已发生软件专利相关技术标准纠纷，这是不争的事实。

下文(wén)以“华為(wèi)公司诉美國(guó)IDC公司垄断纠纷案”（华為(wèi)诉IDC案）為(wèi)例，分(fēn)析我國(guó)司法实践中软件专利相关技术标准纠纷的解决。这是时隔10多(duō)年，华為(wèi)公司再次与美國(guó)公司為(wèi)标准化相关专利纠纷而对簿公堂。不同的是，这次在法庭上较量的“战场”同时在中國(guó)和美國(guó)。有(yǒu)关IDC在美國(guó)诉华為(wèi)的案件，将在最后一节，一并分(fēn)析。

（一）“华為(wèi)诉IDC案”梗概

华為(wèi)技术有(yǒu)限公司（华為(wèi)）与美國(guó)交互数字集团（InterDigital Group, IDC）都是欧洲電(diàn)信标准化协会（ETSI）的成员。IDC是一家不进行任何实质性生产，仅以专利许可(kě)作為(wèi)其经营模式的公司，在世界范围内许多(duō)國(guó)家均申请了大量无線(xiàn)通信技术领域的专利，其中许多(duō)专利进入了ETSI的通信技术标准。尤其是3G移动通信服務(wù)标准，并从全世界销售的所有(yǒu)3G移动设备中的一半取得许可(kě)费收入。自2008年9月，华為(wèi)向IDC申请获得其在无線(xiàn)通信技术标准中相关专利的授权，但双方一直未就专利许可(kě)费问题达成一致。2011年底，华為(wèi)以IDC為(wèi)被告，向深圳市中级人民(mín)法院提起诉讼，请求法院判令IDC立即停止在与华為(wèi)谈判过程中存在的垄断侵权行為(wèi)，包括过高定价、歧视性定价、搭售、附加不合理(lǐ)交易条件和拒绝交易等行為(wèi)，并赔偿经济损失人民(mín)币2 000万元。作為(wèi)我國(guó)首个涉及技术标准专利权滥用(yòng)的案件，本案在2013年8月经一审判决，认定IDC在与华為(wèi)谈判专利许可(kě)使用(yòng)费的过程中存在过高定价、歧视性定价和搭售行為(wèi)，违反了其作為(wèi)ETSI成员将其专利纳入3G标准时承诺的FRAND原则，构成垄断并侵犯了华為(wèi)的合法权益；判令IDC立即停止垄断侵权行為(wèi)并赔偿华為(wèi)经济损失2 000万元。IDC不服，提出上诉。2013年10月28日，广东省高级人民(mín)法院作出终审判决，维持原判，驳回上诉。该案件是我國(guó)首例涉及标准必要专利的垄断民(mín)事侵权诉讼，也是我國(guó)法院首次适用(yòng)FRAND原则作出的判例，引起了國(guó)内外产业界、學(xué)术界和公众的极大关注。

（二）“华為(wèi)诉IDC案”评析

1. 关于FRAND原则的适用(yòng)及其准据法

IDC与华為(wèi)均為(wèi)ETSI成员。IDC已承诺依据FRAND原则收费许可(kě)被纳入ETSI标准的必要专利。如前所述，ETSI以法國(guó)法有(yǒu)关规定為(wèi)准据法，说明有(yǒu)关标准化参与方（ETSI及其成员）及第三方的有(yǒu)关义務(wù)、权利，包括所作的不可(kě)撤回的FRAND承诺具有(yǒu)法律上的义務(wù)。这既是在标准化中，标准必要专利权人相对于标准化组织应尽的义務(wù)，也是标准实施时对被许可(kě)人的法律义務(wù)。“华為(wèi)诉IDC案”判决认為(wèi)：“根据我國(guó)的法律，被告方亦应将其必要专利以‘公平、合理(lǐ)、无歧视的原则’授权给原告使用(yòng)。在进行必要专利的授权许可(kě)谈判时，必要专利权人掌握其必要专利达成许可(kě)条件的信息，而谈判的对方不掌握这些交易信息，由于双方信息的不对称，故必要专利许可(kě)合同交易的实现，依赖于必要专利权人在合同签订、履行时均应遵循公平、合理(lǐ)、无歧视的原则，故原告方负担的公平、合理(lǐ)、无歧视的义務(wù)贯穿于必要专利授权许可(kě)谈判、签订、履行的整个过程。”

该判决理(lǐ)由提到了“根据我國(guó)的法律”、“合同交易”以及“义務(wù)”等，显然，这与我國(guó)《合同法》有(yǒu)关。该判决未援引《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义務(wù)应当遵循诚实信用(yòng)原则。”其实，如果基于华為(wèi)与IDC的标准必要专利许可(kě)合同签订或履行地在我國(guó)為(wèi)由，以我國(guó)《合同法》為(wèi)准据法，那么“诚实信用(yòng)原则”是最直接、最重要的法律依据。况且，该原则是举世公认的一般法律原则。

该案关键在于IDC向华為(wèi)主张的许可(kě)费是否违反了FRAND原则中“无歧视”义務(wù)，要求华為(wèi)支付过高的许可(kě)费。一审判决从以下因素确定原告应支付给被告的许可(kě)使用(yòng)费率：①考虑无線(xiàn)通信行业的大致获利水平，以确定特定无線(xiàn)通信产品中应支付的标准必要专利许可(kě)使用(yòng)费的比例；②考虑被告方在无線(xiàn)通信领域所声明的标准必要专利的数量情况、质量情况，被告方在业内的地位、研发投入等，以保障被告方获得与其在无線(xiàn)通信技术领域之贡献相适应的回报；③参考被告方之前已达成协议并收取的可(kě)量化的使用(yòng)费率标准，比如参考被告方已授权给苹果、三星等公司的许可(kě)使用(yòng)费率；④考量原告只要求被告方在中國(guó)的标准必要专利的授权许可(kě)，而不是被告方在全球范围的标准必要专利的授权许可(kě)。其中③最為(wèi)关键，即比较IDC许可(kě)其他(tā)人的收费，可(kě)知其主张华為(wèi)的付费是否具有(yǒu)歧视性。

為(wèi)此，该案一审、二审判决均比较了IDC授权给苹果、三星等公司的专利许可(kě)条件与其向华為(wèi)公司发出的报价。IDC采取了专利许可(kě)中通常的两种许可(kě)模式，即，一次付总的固定许可(kě)费模式，或基于产品的销量按许可(kě)费率收取的模式。IDC认為(wèi)我國(guó)法院对比的方法不恰当，因為(wèi)在一次付总的许可(kě)模式中双方签订协议时并不能(néng)预见到被许可(kě)人实际生产产品的产量。广东省高级人民(mín)法院认為(wèi)，虽然这两种许可(kě)模式一般不宜直接比对，但在IDC始终不愿提交相关专利许可(kě)使用(yòng)合同、不愿披露其对其他(tā)公司按许可(kě)费率收取的情况下，深圳市中院人民(mín)法院根据IDC年报披露的内容、其他(tā)被许可(kě)人的销售收入和其他(tā)情况，推算出专利许可(kě)费率，从而与IDC拟对华為(wèi)收取的专利许可(kě)费率予以比对的方法，具有(yǒu)一定的合理(lǐ)性和科(kē)學(xué)性。二审判决强调：IDC亦始终无法否认，即使就同样方式授权许可(kě)的专利使用(yòng)费用(yòng)来看，IDC拟对华為(wèi)一次性收取的固定专利许可(kě)使用(yòng)费，亦均明显不合理(lǐ)地高于其授权给苹果公司的一次性专利许可(kě)使用(yòng)费用(yòng)。故IDC关于其不存在过高定价行為(wèi)的上诉请求和理(lǐ)由不能(néng)成立，本院不予支持。

从有(yǒu)限披露的该案一审、二审判决来看，IDC拒绝披露其许可(kě)他(tā)人的收费。我國(guó)法院只得依据其公司年报披露的内容推定对于华為(wèi)的许可(kě)要价具有(yǒu)歧视性，“根据我國(guó)的法律”，认定其违反了已承诺并应履行FRAND原则的法律义務(wù)。

2. 反垄断法的适用(yòng)

“华為(wèi)诉IDC案”的诉由是“滥用(yòng)市场支配地位构成垄断”。前述强调目前唯一涉及此类反垄断规则的國(guó)际条约——TRIPS协定第四十条只是规定任择性义務(wù)，要求“不得阻止各成员在其立法中明确规定，在特定情况下可(kě)构成对知识产权的滥用(yòng)并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可(kě)活动或条件”。世界各國(guó)或地區(qū)的立法与实践因而不一致。由于专利权作為(wèi)一种无形财产权，能(néng)够使权利人在相关市场占有(yǒu)优势地位，因此滥用(yòng)这种优势地位也可(kě)能(néng)构成垄断行為(wèi)。对于标准必要专利，如果存在滥用(yòng)权利的情形，各國(guó)或地區(qū)的反垄断法一般都可(kě)以适用(yòng)。“华為(wèi)诉IDC案”首次适用(yòng)我國(guó)《反垄断法》有(yǒu)关规定，认定IDC在违反其承诺的FRAND原则义務(wù)的同时，在我國(guó)构成了滥用(yòng)市场支配地位的垄断行為(wèi)。其中，若干问题值得关注。

（1）标准必要专利构成相关市场。在“华為(wèi)诉IDC案”中，华為(wèi)举证IDC在ETSI陈述的标准必要专利对应中國(guó)電(diàn)信领域的移动终端和基础设施之技术标准，因而对于中國(guó)的标准使用(yòng)人而言亦属于必要专利。同时，双方对IDC在中國(guó)、美國(guó)享有(yǒu)3G标准必要专利的事实均无异议。因华為(wèi)出口美國(guó)的产品生产地在中國(guó)，故IDC对华為(wèi)的有(yǒu)关3G标准必要专利的授权许可(kě)行為(wèi)，会对华為(wèi)出口美國(guó)产品的市场竞争行為(wèi)产生排除、限制影响。于是，IDC的3G标准必要专利构成了涉及华為(wèi)生产、销售产品的美國(guó)和中國(guó)相关市场。在实践中，有(yǒu)关利用(yòng)标准必要专利获得市场垄断地位的判定很(hěn)多(duō)。例如，2012年2月，欧盟委员会对“谷歌并購(gòu)摩托罗拉移动案”进行审查时，重点分(fēn)析了将摩托罗拉的标准必要专利转让给谷歌是否会损害市场竞争。欧盟委员会在分(fēn)析标准必要专利的性质时指出：“标准必要专利（SEPs）是那些对执行标准组织的标准具有(yǒu)必要性的专利”，“标准必要专利的特殊性在于，必须要使用(yòng)这些专利以符合标准的要求，就其本质来说，对于每一标准必要专利是没有(yǒu)替代性专利方法存在的。因此，每一标准必要专利本身构成一个分(fēn)离的相关市场。”

（2）市场支配地位的认定。我國(guó)《反垄断法》第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有(yǒu)能(néng)够控制商(shāng)品价格、数量或者其他(tā)交易条件，或者能(néng)够阻碍、影响其他(tā)经营者进入相关市场能(néng)力的市场地位。”美國(guó)司法部和联邦贸易委员会1995年联合发布的《知识产权许可(kě)的反托拉斯指南》将市场支配地位界定為(wèi)：“為(wèi)营利而在相当長(cháng)的期限内将价格保持在竞争水平以上或者将产量保持在竞争水平之下的能(néng)力。”欧洲法院的定义是：“某个企业享有(yǒu)的能(néng)使其有(yǒu)效阻止在相关市场上正在进行的竞争，并给予其能(néng)够不顾其竞争对手、客户并且最终不顾其消费者而為(wèi)所欲為(wèi)的力量的经济实力地位。”各國(guó)或地區(qū)对于市场支配地位的称谓及定义虽有(yǒu)所差异，但大同小(xiǎo)异，核心特征是指一种能(néng)够在相关市场限制或排除竞争的能(néng)力。

我國(guó)法院在“华為(wèi)诉IDC案”中认為(wèi)，“被告方拥有(yǒu)全球（包括中國(guó)和美國(guó)）3G无線(xiàn)通信领域WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA标准中的必要专利，基于3G标准中每一个必要专利的唯一性和不可(kě)替代性，被告方在3G标准中的每一个必要专利许可(kě)市场均拥有(yǒu)完全的份额，被告方在相关市场内具有(yǒu)阻碍或影响其他(tā)经营者进入相关市场的能(néng)力。”因此，IDC在中國(guó)和美國(guó)的相关市场居于支配地位。

（3）滥用(yòng)市场支配地位的行為(wèi)认定。仅仅在相关市场上拥有(yǒu)支配地位并不一定受到法律规制，反垄断法规制的是垄断者滥用(yòng)市场支配地位的行為(wèi)。从理(lǐ)论上来说，标准化中所有(yǒu)能(néng)够产生限制、排除竞争后果的专利权行使行為(wèi)都可(kě)以适用(yòng)反垄断法进行调整。此类行為(wèi)中最為(wèi)常见的是违背专利信息披露义務(wù)的行為(wèi)、FRAND许可(kě)原则下寻求禁令救济的行為(wèi)以及通过专利转让规避专利许可(kě)声明约束力的行為(wèi)。如前所述，“华為(wèi)诉IDC案”的二审判决强调：IDC亦始终无法否认，即使就同样方式授权许可(kě)的专利使用(yòng)费用(yòng)来看，IDC拟对华為(wèi)一次性收取的固定专利许可(kě)使用(yòng)费，亦均明显不合理(lǐ)地高于其授权给苹果公司的一次性专利许可(kě)使用(yòng)费用(yòng)。这种行為(wèi)不仅违反了FRADN原则的“非歧视”义務(wù)，而且构成了滥用(yòng)市场支配地位的行為(wèi)。

综上，“华為(wèi)诉IDC案”涉及FRAND原则的具體(tǐ)适用(yòng)及相关合同法、垄断法的复杂法律问题。在有(yǒu)关司法实践中，突出反映出了确定公平、合理(lǐ)和无歧视的许可(kě)费是多(duō)么的复杂。对于合理(lǐ)许可(kě)费的计算方法，迄今各國(guó)或地區(qū)的专利许可(kě)及司法实践尚无一致的做法。从技术性视角看，“许可(kě)费之确定是一门艺术，而不是科(kē)學(xué)。”在司法实践中，更多(duō)地是需要法院针对每个案件的特殊性进行合理(lǐ)的裁量。但是，对于确定合理(lǐ)许可(kě)费，也达成了一些一致的原则：首先，该许可(kě)费必须要符合标准化组织设立标准的初衷，既要保护专利权人的利益，又(yòu)要吸引足够多(duō)的使用(yòng)者以促进专利的推广，其次，在考虑标准中专利的价值时，应当关注专利本身的价值而非其被纳入标准后所增加的价值；再者，法院需要参照可(kě)以获得的市场信息用(yòng)于确定合理(lǐ)许可(kě)费，但对于这些数据的可(kě)对比性必须要持谨慎态度。这些原则将同样适用(yòng)于与软件专利相关的技术标准。

 

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