美國(guó)关于软件专利相关技术标准的规范是怎么样的？

美國(guó)关于软件专利相关技术标准的规范是怎么样的？美國(guó)國(guó)家标准协会（ANSI）是由成立于1918年的美國(guó)工程标准委员会（AESC）演变而来的非政府和非盈利性的会员制组织。

（一）美國(guó)國(guó)家标准协会的专利政策

ANSI的标准化《必要要求》（2013年版）第3.1节规定了有(yǒu)关专利政策：如因技术所需，原则上不反对起草(cǎo)ANS时纳入有(yǒu)关必要专利（符合该标准所必需使用(yòng)的专利）；如该协会收到有(yǒu)关提议的ANS可(kě)能(néng)要求利用(yòng)专利发明的通知，将遵循以下程序：①专利持有(yǒu)人声明，在批准提议的ANS之前，ANSI应得到专利持有(yǒu)人或其授权方保证免费或“以合理(lǐ)的条款和表明无任何不公平之歧视之条件”，许可(kě)他(tā)人為(wèi)实施该标准而使用(yòng)该必要专利之书面或電(diàn)子形式声明。②该专利持有(yǒu)人声明由ANSI存档。③ANSI收到上述保证后，将在公布的标准中包含一个注意事项：“使用(yòng)者注意该标准可(kě)能(néng)要求使用(yòng)专利权利覆盖的某发明；本标准之公布对该权利要求或任何相关专利权利的有(yǒu)效性不持任何立场。如果该专利持有(yǒu)人已递交声明愿意以合理(lǐ)、非歧视条件和申请人希望获得此类许可(kě)的条件授予许可(kě)，有(yǒu)关详细情况可(kě)从该标准制定者处获得。”④免责——ANSI不负责认定所有(yǒu)实施ANS可(kě)能(néng)所需许可(kě)使用(yòng)的专利或调查上述提请注意的有(yǒu)关专利之法律有(yǒu)效性或其范围。ANSI的标准化相关专利政策不仅比较原则、简要，而且相比先前版本（如2006年版）没有(yǒu)任何变化，表明美國(guó)标准化组织的专利政策已经比较成熟、稳定。

比较三大國(guó)际标准化组织和ETSI等共同采用(yòng)的FRAND原则，ANSI要求的专利权人的承诺将“合理(lǐ)的条款”和“表明无任何不公平之歧视之条件”并列，尤其将歧视与不公平联系，换言之，允许公平的歧视。这说明原则上，专利权人可(kě)以要求不同的被许可(kě)人支付也有(yǒu)所不同，只要条件公平即可(kě)。显然，这是宽松的FRAND原则。

（二）美國(guó)政府的《F/RAND政策声明》

迄今，美國(guó)最高法院及CAFC尚未判决过任何标准化相关专利纠纷案件。若干美國(guó)联邦地區(qū)法院或ITC审理(lǐ)的包括IDC诉华為(wèi)案件的一些案件，裁决也存在诸多(duō)不尽协调之处。目前，有(yǒu)关标准化相关专利引起的反托拉斯政策，仍由联邦政府主管部门颁布，例如美國(guó)司法部与联邦贸易委员会1995年《许可(kě)反托拉斯指南》和2007年《反托拉斯实施与知识产权：促进创新(xīn)与竞争》政策报告，2013年美國(guó)司法部与PTO颁布的《有(yǒu)关自愿F/RAND承诺项下必要专利标准的补救政策声明》（《F/RAND政策声明》）。

《F/RAND政策声明》是美國(guó)政府晚近与标准化专利直接相关的政策。该政策声明针对“在美國(guó)联邦法院的司法程序或ITC‘337调查’中，专利权人可(kě)否就RAND或FRAND许可(kě)承诺包含标准必要专利的救济主张而寻求禁令救济”这一与专利和标准界的利益密切相关的问题提供其“看法”（perspectives）。该政策声明强调专利对于创新(xīn)经济的极端重要性，因而根据美國(guó)法，专利权人有(yǒu)权寻求对于侵权的禁令救济；同时承认标准对于技术和产业发展的日益重要性。标准化纳入必要专利带来了新(xīn)问题。“作為(wèi)结果，该专利技术所有(yǒu)人可(kě)能(néng)通过‘专利拦劫”（patent hold-up）方式将竞争者排除或提取高于标准公布前使用(yòng)该专利的价格，获取市场力及其潜在好处”。為(wèi)此，有(yǒu)些标准化组织采取自愿承诺的F/RAND，旨在“便利对于成功地广泛采用(yòng)标准而言必不可(kě)少的双边许可(kě)谈判，并保证实施标准时这些专利技术对于寻求许可(kě)使用(yòng)方的可(kě)获得性。”美國(guó)政府继续鼓励在國(guó)内外采用(yòng)自愿的F/RAND许可(kě)，而非统一、强制的许可(kě)模式。这些是该政策声明的基本立场。

关于标准必要专利权人可(kě)寻求的侵权补救措施，该政策声明建议，原则上联邦法院和ITC应谨慎地对待已做出F/RAND承诺的专利权人要求颁布有(yǒu)关侵权的禁令，尤其是全面排除进口产品的禁令，但是，在被许可(kě)方拒绝支付F/RAND许可(kě)费或拒绝诚信地进行相关谈判的情况下，可(kě)例外地颁布有(yǒu)关禁令。“例如，推定被许可(kě)人拒绝支付已经确定的F/RAND许可(kě)费，或拒绝进行确定F/RAND许可(kě)费的谈判，排除令就可(kě)以是合适的。”由于该政策声明仅涉及标准化必要专利权人寻求联邦法院或ITC颁布有(yǒu)关侵权禁令措施，因此未明确阐述F/RAND承诺对此类专利权利人的约束。不过，在注释14中援引有(yǒu)关法院判决，指出：“正如法院已认定，当必要专利持有(yǒu)人向标准化组织作出F/RAND承诺许可(kě)此类专利，这是為(wèi)了标准化组织的成员及拟实施标准第三方的利益。这些假定被许可(kě)人作為(wèi)权利收益方可(kě)以起诉违反该承诺方。”这虽是政策声明的注释，但清晰地表明了政府部门倾向于赞同法院受理(lǐ)起诉违反F/RADN承诺方的案件。事实上，美國(guó)联邦法院已受理(lǐ)了很(hěn)多(duō)此类案件。

（三）美國(guó)有(yǒu)关司法实践

在美國(guó)的专利法律法规中，并没有(yǒu)针对标准化相关专利的专条规定。美國(guó)联邦地區(qū)法院审理(lǐ)的若干典型的标准化相关专利案件，均未上诉至CAFC，对其他(tā)联邦地區(qū)法院也没有(yǒu)判例约束力。今后，CAFC还可(kě)以改变地區(qū)法院所使用(yòng)的方法或其结论。因此，美國(guó)司法实践还遠(yuǎn)未形成比较统一的标准化相关专利判例法。以下略举三起近年的案例，便于大致了解美國(guó)相关司法实践的现状。

1. 在伊利诺斯州联邦地區(qū)法院审理(lǐ)的“苹果公司诉摩托罗拉案”

摩托罗拉是标准必要专利持有(yǒu)人，苹果公司是被许可(kě)人。该案被告承诺根据FRAND义務(wù)，将其拥有(yǒu)的标准必要专利授予任何愿意支付FRAND许可(kě)费者，因而默认了许可(kě)费是足以补偿其许可(kě)他(tā)人使用(yòng)该专利的。但是，FRAND义務(wù)并没有(yǒu)具體(tǐ)涉及许可(kě)费及费率。这需要双方以FRAND方式协商(shāng)而定。这也符合三大國(guó)际标准化组织规定此类付费依个案处理(lǐ)。由于苹果公司与摩托罗拉未就费率协商(shāng)一致，因此，苹果公司在美國(guó)伊利诺斯州北部地區(qū)联邦法院起诉摩托罗拉违反其FRAND义務(wù)。苹果公司诉称，以FRAND条件授予标准必要专利许可(kě)是摩托罗拉的一项义務(wù)，即，FRAND声明的许可(kě)既是专利权利人对标准化组织的义務(wù)，也是对潜在被许可(kě)方的义務(wù)。联邦法院的波斯纳（Posner）法官指出：“就颁布被告主张的禁令而言，我看不出根据FRAND，如何论证禁止原告侵犯［受制于FRAND义務(wù)的专利］，除非原告拒绝支付符合FRAND要求的许可(kě)费。通过承诺以FRAND条款许可(kě)其［标准必要］专利，被告也就承诺将［受制于FRAND义務(wù)的专利］许可(kě)给任何愿意支付FRAND许可(kě)费的人，因而费是足够补偿其许可(kě)使用(yòng)该专利的。”该案判决明确认定FRAND已构成标准化必要专利的具體(tǐ)许可(kě)关系中许可(kě)人的义務(wù)，因而该案的判理(lǐ)可(kě)称為(wèi)“义務(wù)说”。

2. 在威斯康辛州联邦地區(qū)法院审理(lǐ)的“苹果公司诉摩托罗拉案”

案情与前一起案件相似。审理(lǐ)法官克拉布（Crabb）提出的“合同说”与“义務(wù)说”大相径庭。该判理(lǐ)将权利人在FRAND中所做之声明看成是一个“合同”（contract）。克拉布法官认為(wèi)：“ETSI和IEEE（美國(guó)電(diàn)气协会）的合同中没有(yǒu)任何语言提示摩托罗拉和标准化组织有(yǒu)意或同意禁止摩托罗拉寻求禁令补救。事实上，两者的政策对禁令救济问题保持沉默。进而言之，根据本案事实，专利所有(yǒu)人一般有(yǒu)权在地區(qū)法院和ITC寻求禁令救济。任何有(yǒu)意剥夺专利所有(yǒu)人的这一权利则应清晰地表示。本案所涉合同未明确排除该权利。”也就是说，承认FRAND原则的标准必要专利人并没有(yǒu)因作出了该承诺而被剥夺了寻求禁止他(tā)人侵犯其专利权这一权利。这一判理(lǐ)有(yǒu)利于专利权人在依据FRAND谈判具體(tǐ)许可(kě)协议不成的情况下提起侵权之诉。不过，本案拒绝判决摩托罗拉违反合同，或者裁定摩托罗拉的标准必要专利的FRAND许可(kě)费率，双方当事人仍需谈判解决。

3. 在西雅图州西區(qū)联邦地區(qū)法院审理(lǐ)的“微软诉摩托罗拉案”

微软公司与诺基亚合作，开始涉足手机领域。本案审理(lǐ)法官罗巴德（Robart）认為(wèi)：“摩托罗拉向ITU/IEEE所做关于标准必要专利的声明构成以FRAND条件许可(kě)标准必要专利的有(yǒu)拘束力协议。”这类似于“义務(wù)说”的“有(yǒu)拘束力论”。罗伯特法官还认為(wèi)：摩托罗拉承诺的第三方根据这些协议，有(yǒu)权要求依FRAND许可(kě)标准必要专利；摩托罗拉作出承诺本身构成书面要约，适用(yòng)于专利许可(kě)与谈判达成专利许可(kě)，这并不是摩托罗拉有(yǒu)义務(wù)以FRAND条款给予许可(kě)的先决条件。换言之，摩托罗拉之所以有(yǒu)义務(wù)根据FRAND原则进行具體(tǐ)许可(kě)协议谈判，这不需要认定摩托罗拉所作出的FRAND承诺是否构成书面要约，因為(wèi)这不是传统的合同关系。在法院2013年4月25日对该案作出的最终長(cháng)达207页的判决中，罗巴德法官运用(yòng)美國(guó)有(yǒu)关计算许可(kě)费的“乔治-太平洋”（George-Pacific）判例法公式，裁定了相当于摩托罗拉主张的标准必要专利许可(kě)费中极少部分(fēn)的FRAND费率。该裁决可(kě)能(néng)是美國(guó)法院第一次对FRAND原则下标准化必要专利许可(kě)费率的具體(tǐ)裁定，并明显倾向于鼓励旨在实施新(xīn)技术而开展标准化的竞争目标，具有(yǒu)非常积极的意义。

上述案件所涉专利不仅是实施该行业或该产品的必要专利，而且与数码产品、電(diàn)子通信等直接相关，具有(yǒu)高科(kē)技的新(xīn)特点，在诉讼中表现為(wèi)专利许可(kě)使用(yòng)合同及费用(yòng)纠纷、专利侵权纠纷或反垄断，等等。法官们為(wèi)了解释FRAND承诺的性质，提出了“义務(wù)说”、“合同说”或“有(yǒu)拘束力说”等判理(lǐ)。其中“有(yǒu)拘束力说”的判理(lǐ)，对于积极推动司法介入裁定标准化必要专利许可(kě)费，有(yǒu)着一定的标杆意义。

（四）IDC在美國(guó)诉华為(wèi)案

1. 在美國(guó)特拉华州联邦地區(qū)法院“IDC诉华為(wèi)案”

由于该案与在ITC的“IDC诉华為(wèi)案”同时进行，因此华為(wèi)要求联邦地區(qū)法院进行快速调查并就反诉要求确定涉案3项专利的许可(kě)费率。对此，主审法官安德罗斯（Andrews）认為(wèi)：“该诉求的核心是如果其在美國(guó)进口产品因ITC裁决而排除了进口，那么将蒙受巨大损失。ITC不能(néng)确定FRAND的费率，而且原告也不愿意以FRAND费率许可(kě)，尽管IDC有(yǒu)义務(wù)这样做。不过，在我看来，不大可(kě)能(néng)在部分(fēn)裁决中确定费率，因而使得被告在ITC诉讼中的地位更好一点。我不得不拒绝允许快速调查和审理(lǐ)。”

2. ITC“337调查”所涉“IDC诉华為(wèi)案”

华為(wèi)与IDC的许可(kě)协议谈判破裂后，IDC向ITC提起诉讼，声称华為(wèi)侵犯其专利权，要求对华為(wèi)进行“337调查”以将其侵权产品排除在美國(guó)之外。华為(wèi)认為(wèi)IDC向ITC申请禁令的行為(wèi)是一种恶意，是对FRAND承诺的一种违背。ITC的初步裁决认為(wèi)：只有(yǒu)当IDC本着善意并且努力在FRAND条件下达成协议，才能(néng)表明其履行了FRAND义務(wù)。双方都同意ETSI的专利政策适用(yòng)法國(guó)法。根据法國(guó)法规定，ETSI承诺中的这类义務(wù)一般被认為(wèi)是“在原则上的同意”（agreement in principle）。虽然规定双方都有(yǒu)义務(wù)善意地进行协商(shāng)谈判，但是并没有(yǒu)设定要达成合同的义務(wù)。对于违反协商(shāng)义務(wù)的救济，只包括了损害赔偿，而没有(yǒu)实际履行，不能(néng)够要求“强制达成合同”这一救济。在这一点上，ITC认為(wèi)法國(guó)法和美國(guó)合同法是一致的，即概括性的“达成协议同意某事”不具有(yǒu)可(kě)执行性，对于专利权人和标准化组织之间的合同，潜在的使用(yòng)人作為(wèi)合同的第三方受益人不能(néng)申请执行该合同。ITC的这一立场与前述案件中美國(guó)联邦地區(qū)法院的判决有(yǒu)所不同。这种“原则上的同意”说认為(wèi)FRAND承诺不构成合同意义上的合意。因此，标准化必要专利的具體(tǐ)许可(kě)有(yǒu)赖于双方的善意协商(shāng)，ITC作為(wèi)负责“337调查”的机构不可(kě)判给“强制达成合同”（即裁定许可(kě)费或费率）的救济。但是，这不排除美國(guó)联邦法院根据案件实际情况判定具體(tǐ)许可(kě)费或费率。事实上，前述2013年美國(guó)西雅图州西區(qū)联邦地區(qū)法院对涉案许可(kě)费率的裁定，就是一例。

在关于IDC对华為(wèi)主张的许可(kě)费是否满足了FRAND中“无歧视”的要求这一问题上，华為(wèi)辩称IDC提供关于“有(yǒu)效许可(kě)费”的许可(kě)条件是歧视性的。ITC认為(wèi)，FRAND中的“非歧视性”要求是上述ANSI的专利政策中所说的不能(néng)有(yǒu)“不公平的歧视”，而并非要求对所有(yǒu)的被许可(kě)人都采用(yòng)完全一致的方案，也不会要求对每一个生产者或竞争者都适用(yòng)相同的许可(kě)条件。对“非歧视性”的分(fēn)析，需要对每一个许可(kě)合同进行全面的考察而非仅仅专注于许可(kě)费。在IDC与其他(tā)30多(duō)个被许可(kě)人之间的许可(kě)合同中，一次总付的协议是不按产量支付许可(kě)费的，因此不能(néng)直接与按产量支付许可(kě)费的许可(kě)协议相比较。ITC认為(wèi)，被许可(kě)人需要证明什么是“相似情形的许可(kě)”，以及為(wèi)什么许可(kě)人应当授予被许可(kě)人与其他(tā)被许可(kě)人“相似条件的许可(kě)费”。在结论中，ITC并没有(yǒu)支持华為(wèi)关于IDC违反FRAND承诺的主张。这与我國(guó)法院的判决完全不同。其原因在于ITC依据ANSI专利政策含有(yǒu)的宽松FRAND原则，而非ETSI的IPR政策来解释“非歧视”义務(wù)，尽管IDC是依据后者的政策作出FRAND承诺。ITC的初步裁决一方面援引ETSI的准据法——法國(guó)法，认為(wèi)FRAND承诺具有(yǒu)“原则上的同意”性质，因而不具有(yǒu)可(kě)执行性，一方面又(yòu)依据ANSI的专利政策，宽泛地解释FRAND。两者存在不一致，值得关注。

上述IDC在美國(guó)联邦地區(qū)法院和ITC诉华為(wèi)的案件均未最后裁决。前者驳回华為(wèi)反诉要求快速调查和裁定IDC的FRAND的许可(kě)费率，后者初裁IDC对华為(wèi)的许可(kě)费率主张未构成“不公平的歧视”。显然，都偏向于支持IDC。同样的事实，在不同的國(guó)家，依据不同的法律法规或规范性文(wén)件，判决会截然不同。这就是法律现实。或许，这背后的政策考量，只有(yǒu)裁判机构自己最清楚。

由于华為(wèi)在國(guó)内法院起诉IDC的案件胜诉，同时，我國(guó)政府对IDC与我國(guó)企业的许可(kě)谈判中涉嫌歧视性定价，实施垄断高价的行為(wèi)进行反垄断调查。2014年3月，IDC向國(guó)家发展改革委提交了中止调查申请，提出了消除涉嫌垄断行為(wèi)后果的具體(tǐ)措施，包括不直接寻求通过诉讼方式迫使我國(guó)企业接受其不合理(lǐ)的许可(kě)条件等。据此，IDC撤回了在美國(guó)联邦地區(qū)法院和ITC针对华為(wèi)的诉讼。华為(wèi)与IDC的跨國(guó)诉讼至此画上句号。与10多(duō)年前华為(wèi)与思科(kē)的专利纠纷和解不同的是：我國(guó)的相关立法、司法和行政执法环境发生了很(hěn)大变化，最终迫使IDC放弃了其歧视我國(guó)企业的做法。当然，这也仅是开头。

 

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