我國(guó)软件专利功能(néng)性限定权利要求及其诉讼争议是怎么来的？

我國(guó)软件专利功能(néng)性限定权利要求及其诉讼争议是怎么来的？随着社会的进步和科(kē)學(xué)技术的发展，计算机给人们的生产、生活带来了巨大变革，并且深入到社会发展的各个方面，尤其是近年来蓬勃兴起的创意产业。

计算机技术的迅猛发展，使得在领域有(yǒu)关计算机保护的规定也随之增加。相较于计算机硬件的有(yǒu)形性特点而言，计算机软件的无形性，尤其是软件专利的特殊性，给其在知识产权领域的保护和纠纷解决带来了复杂性和困难性。如前所述，计算机软件就是计算机系统中的程序及其文(wén)档。

延续第六章讨论的软件可(kě)专利性问题，本章将着重分(fēn)析软件专利功能(néng)性限定权利要求的问题。这是在软件具有(yǒu)可(kě)专利性的前提下，如何界定该软件专利的权利要求范围的问题。自1984年颁布中华人民(mín)共和國(guó)第一部《专利法》以来，至今已30多(duō)年，我國(guó)专利立法本身并未明文(wén)规定专利权利要求的法定撰写方式可(kě)否包括“功能(néng)性限定”。

现行《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书為(wèi)依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”现行《专利法实施细则》也无任何关于功能(néng)性限定权利要求等明文(wén)规定，而是延续历年实施细则规定：“权利要求书应当记载发明或者实用(yòng)新(xīn)型的技术特征。”（第十九条第一款）。我國(guó)有(yǒu)关专利的功能(néng)性限定权利要求问题源自于软件专利的保护以及《专利审查指南》。

我國(guó)第一部《专利法》于1985年4月1日起施行，根据该法第二十五条，“智力活动的规则和方法”不授予专利权，同时实施的第一部《专利审查指南》第十二章规定：“在通常的情况下，计算机程序仍属于数學(xué)方法，属于不具有(yǒu)技术内容的智力活动规则和方法，是不授予专利权的项目。”“当时，人们的第一感觉是计算机软件不能(néng)获得专利保护，如果在授权的专利中涉及软件的技术特征，也是作為(wèi)硬件发明的一部分(fēn)。”

1993年我國(guó)专利局发布的《专利审查指南》放宽对计算机软件的专利保护，同时首次明确了功能(néng)性限定权利要求的规范：“对产品权利要求来说，应当尽量避免使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明。只有(yǒu)某一技术特征无法用(yòng)结构特征来限定，或者技术特征用(yòng)结构特征限定不如用(yòng)功能(néng)或效果特征来限定更為(wèi)清楚，而且该功能(néng)或者效果能(néng)通过说明书中充分(fēn)规定的实验或者操作直接和肯定地验证时，使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明才是允许的。

但是，不得利用(yòng)功能(néng)或者效果特征任意扩大权利要求的保护范围，以免造成权利要求的范围不清楚。”（第二部分(fēn)第二章第3.2.2节）该规定原则上不允许产品发明专利的功能(néng)性限定权利要求，并明确禁止利用(yòng)功能(néng)性限定扩大权利要求的保护范围，因此，实际上这是禁止性规范。

2001年版《专利审查指南》公布前，涉及软件的发明专利的权利主要是采用(yòng)方法权利要求的形式主张的。如果说明书中公开了要求保护的计算机程序的流程图或者相应的文(wén)字描述，权利要求可(kě)以采取与该计算机程序流程相应的方法步骤来撰写。2001年版《专利审查指南》增加规定：“尤其不允许出现纯功能(néng)性的权利要求。对于权利要求中的功能(néng)性特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式。”（第二部分(fēn)第二章第3.2.2节）“自此，在部门规章的层面明确规定了功能(néng)性限定特征解释的规则，即所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式。”尤其是“对于权利要求中的功能(néng)性特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式”这一解释规则对于专利权利人十分(fēn)有(yǒu)利。

2001年版《专利审查指南》之后至2006年版《专利审查指南》公布之前，在专利审查实践中用(yòng)虚拟形式撰写的软件产品专利权利要求申请逐渐增多(duō)，其中包含了功能(néng)性限定的权利要求。比如，在“诺基亚诉华勤案”中，涉案专利ZL200480001590.4名称為(wèi)“选择数据传送方法”就是于2004年8月17日由诺基亚公司向國(guó)家知识产权局提出申请。其中权利要求7被法院认定為(wèi)功能(néng)性限定权利要求：“涉案专利权利要求7采取了在方法权利要求对应的每一个步骤特征前附加‘被配置為(wèi)’的撰写方式来表征其所限定的相关技术特征，而‘被配置為(wèi)’在文(wén)意上应当被理(lǐ)解為(wèi)使该设备、部件能(néng)够实现或达到其所限定的执行某一步骤的功能(néng)或效果，因此，涉案专利权利要求7的技术特征均属于使用(yòng)功能(néng)性词语限定的技术特征。”

《专利审查指南2006》规定：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明。只有(yǒu)在某一技术特征无法用(yòng)结构特征来限定，或者技术特征用(yòng)结构特征限定不如用(yòng)功能(néng)或效果特征来限定更為(wèi)恰当，而且该功能(néng)或者效果能(néng)通过说明书中规定的实验或者操作，或者所属技术领域的惯用(yòng)手段直接和肯定地验证的情况下，使用(yòng)功能(néng)或者效果特征来限定发明才可(kě)能(néng)是允许的。对于权利要求中所包含的功能(néng)性限定的技术特征，应当理(lǐ)解為(wèi)覆盖了所有(yǒu)能(néng)够实现所述功能(néng)的实施方式。”（第二部分(fēn)第二章第3.2.1节）显然，功能(néng)性特征是相对于结构性特征而言，都是表达、限定产品专利权利要求所含技术特征的方式。就功能(néng)性限定权利要求的内容而言，2006版《专利审查指南》与2001版《专利审查指南》基本相同，但是，就篇章结构而言，上述内容从“清楚（第二部分(fēn)第二章第3.2.2节）”部分(fēn)移至“说明书支持”（第二部分(fēn)第二章第3.2.1节）部分(fēn)，强调了功能(néng)性限定权利要求与说明书的密切关系。

2008年12月27日《专利法》修正之后，最高人民(mín)法院据此相应制定了有(yǒu)关应用(yòng)新(xīn)专利法的2009年《专利司法解释》，其中第四条首次规定：“对于权利要求中以功能(néng)或者效果表达的技术特征，人民(mín)法院应当结合说明书和附图描述的该功能(néng)，或者效果的具體(tǐ)实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”这是对于包括软件产品专利申请在内所有(yǒu)产品专利申请的审查以及相应专利纠纷中的司法认定而言的。

由于《专利审查指南2010》保留了2006年版审查指南的上述规定，因此2009年《专利司法解释》第四条“涉及‘功能(néng)性技术特征’的规定与國(guó)家知识产权局出台的《专利审查指南2010》一贯的立场并不一致”，“专利权人根据审查指南解释的较大保护范围起诉‘侵权人’，被控侵权人则以或不同于也不等同于专利的具體(tǐ)实施方式应战，法官则以司法解释為(wèi)准，按照专利说明书的具體(tǐ)实施方式及其等同方式重新(xīn)解释权利要求等保护范围，行政审查阶段确定的权利要求的保护范围不仅失去了意义，而且带给几方当事人的是多(duō)种资源的消耗和诉累。”

可(kě)见，由于立法层面（作為(wèi)立法授权的司法解释与作為(wèi)行政部门规章的审查指南）的不一致，此后的司法实践中发生适用(yòng)司法解释与审查指南之间有(yǒu)一定程度的不协调，也就不难理(lǐ)解了。鉴于我國(guó)不像美國(guó)那样公布所有(yǒu)判例，根据已公布或披露的判例涉及司法认定专利功能(néng)性限定权利要求的实践，2010年上海市第一中级人民(mín)法院一审和上海市高级人民(mín)法院二审的“曲声波诉新(xīn)世界（中國(guó)）科(kē)技传媒有(yǒu)限公司等侵犯实用(yòng)新(xīn)型专利权纠纷案”可(kě)能(néng)是2009年《专利司法解释》施行之后，我國(guó)法院最早判决关于产品专利功能(néng)性限定权利要求的一起纠纷案件。“

诺基亚诉华勤案”则是我國(guó)司法实践中第一起软件相关发明专利功能(néng)性限定权利要求的纠纷案。尽管在该案二审期间，涉案专利的权利要求经國(guó)家知识产权局专利复审委员会于2013年11月8日再次复审宣告全部无效，但是，毕竟二审判决针对的涉案专利权利要求依然是有(yǒu)效的。在我國(guó)法院不对涉案专利是否有(yǒu)效作出直接判决的情况下，审理(lǐ)该案的法院以原告/上诉人诺基亚公司的有(yǒu)效专利之功能(néng)限定性权利要求不清楚為(wèi)由，对其指控被告侵权的诉求不予支持，按照國(guó)家知识产权局复审委员会的专家看法，这“无异于将专利权的一部分(fēn)宣告无效”，因此引起了我國(guó)专利审查和司法部门以及學(xué)术界的广泛讨论。本章第三节将对该案做进一步评析。

 

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