什么是创意产业中的外观设计权？如何对外观设计进行保护？

以创意设计為(wèi)核心的产业一般包括广告、建筑、工艺品、时装设计、電(diàn)影、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、電(diàn)视广播等。这些产业结合起来可(kě)以用(yòng)“创意产业”来概括。即创意产业以创意设计為(wèi)依托。

一、创意产业与知识产权法律语境中的外观设计

联合國(guó)教科(kē)文(wén)组织在介绍创意产业时首先罗列了“工艺品与设计”（crafts and design）。这种产业语境中的“设计”侧重于文(wén)化产品本身的构思、创作。近年来，创意产业的发展在國(guó)内外引起人们的高度关注。它代表着科(kē)學(xué)技术的进步以及文(wén)化的繁荣，可(kě)以说创意产业是创意与技术的结合，更是文(wén)化与科(kē)技的交融，是一个社会活力的象征，也是衡量它是否引领时代的一个标杆。

正是处于这一和谐的氛围，使得创意产业呈现出良好的上升势头，进而引领着外观设计制度，為(wèi)其前进与发展提供了无限机遇：一方面，近年来外观设计专利的申请、授权、有(yǒu)效数量日益攀升，潜力巨大；另一方面，创意产业的繁荣也促使着外观设计在质量上有(yǒu)所提高、精益求精，也促使人们对外观设计概念本身做出反思，试图打破束缚，為(wèi)制度的修改与完善提供更多(duō)的启发。

知识产权法律语境中的“设计”源于英國(guó)1787年《白棉布印制者法》（Calico Printer's Act）对“新(xīn)颖和原创的图案”（new and original patterns）授予两个月的保护期。对纺织品设计的保护产生了最初的工业设计法，但是，由于此类设计為(wèi)平面图样，因此也不排除采用(yòng)版权法保护。1883年《工业产权保护巴黎公约》（《巴黎公约》）将之纳入“工业设计”保护，并包括了工业品的立體(tǐ)设计。

根据该公约1883年作准法文(wén)本第二条规定的工业产权之一“工业设计或模型”（les dessins ou modéles industriels）的表述看，这种设计是指工业产品的外观设计，以區(qū)别于产品本身具有(yǒu)技术方案性质的发明专利。1967年经斯德哥(gē)尔摩会议修订的该公约作准英文(wén)本第一条（二）款则分(fēn)别规定了作為(wèi)工业产权保护对象的“专利”（patents）、“实用(yòng)新(xīn)型”（utility models）和“工业设计”（industrial designs），该公约作准中文(wén)本则将industrial designs译為(wèi)“工业品外观设计”。

中國(guó)自清末1898年7月2日光绪皇帝正式颁布《振兴工业给奖章程》至民(mín)國(guó)1911年12月12日由工商(shāng)部公布《奖励工艺品暂行章程》及民(mín)國(guó)时期最后一次修订的1941年《奖励工业技术暂行条例》，只有(yǒu)最后修订的那部条例才首次“将保护之客體(tǐ)區(qū)分(fēn)為(wèi)发明、新(xīn)型、新(xīn)式样”。“新(xīn)式样”是指“物(wù)品之形状、色彩或其结合而创作并适用(yòng)于美感者”。

中华人民(mín)共和國(guó)从1984年第一部《专利法》到2008年修改的《专利法》均规定保护“外观设计”。“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有(yǒu)美感并适于工业应用(yòng)的新(xīn)设计。”这与“工业设计”或“工业外观设计”的表述并无二致。按照國(guó)家知识产权局《专利审查指南2010》“关于外观设计专利申请的初步审查”规定，外观设计专利应当符合以下要求：①必须是产品的外观设计；②构成外观设计是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合；③适于工业应用(yòng)的富有(yǒu)美感的新(xīn)设计。

二、专利保护的外观设计权

根据我國(guó)《专利法》，外观设计的文(wén)字定义看似简单，其实在实践中，外观设计专利的审批或保护一直是较為(wèi)复杂的。

基于外观设计的特性，选择保护其权利内容的法律部门存在不同情况。例如，考虑到其内容的创造性，作為(wèi)一种发明，它可(kě)以受到专利法的保护；同时，外观设计往往还作為(wèi)某种美學(xué)思想的表述，那么它又(yòu)理(lǐ)应受到版权法的保护；而且，外观设计往往是某种工业产品的附属价值，也就是说，该外观设计能(néng)够在市场上获得显著性或第二含义后，作為(wèi)独立的一种权利，例如作為(wèi)商(shāng)标就可(kě)以得到商(shāng)标法的保护，或作為(wèi)商(shāng)品外观得到反不正当竞争法的保护。

根据我國(guó)《专利法》，外观设计的特征定义是其三大要素：形状、图案、色彩。三者均可(kě)以是产品的要素。同时，外观设计必须与产品结合，且可(kě)以通过工业手段应用(yòng)。

具體(tǐ)而言，其一，在我國(guó)，只有(yǒu)与产品相结合的外观设计才是专利法意义上的外观设计。同时，外观设计是产品的外观设计，其载體(tǐ)应当是产品。不能(néng)重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物(wù)不能(néng)作為(wèi)外观设计的载體(tǐ)。例如，园艺工人就其修剪的盆栽或果树的外形欲申请外观设计专利，國(guó)家知识产权局应当不予授权。

其二，构成外观设计的是产品的外观设计要素或要素的结合，其中包括形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。产品的色彩不能(néng)独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可(kě)以构成外观设计的多(duō)种组合有(yǒu)：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。

其三，必须能(néng)够在产业上应用(yòng)，也就是能(néng)够為(wèi)生产经营目的而制造，如果产品的形状或图案不能(néng)用(yòng)工业的方法复制出来，或者不能(néng)达到批量生产的要求，就不是专利法意义上的外观设计。例如，我國(guó)传统的剪纸工艺，每一份精心设计、修剪的图案虽然极具创新(xīn)性，但由于该门技艺的手工性，使其不满足工业方式的批量复制、生产的要求，因而不属于专利法意义上的外观设计。

其四，能(néng)给人以美的享受，即“富有(yǒu)美感”。从《专利法》对外观设计所下的定义来看，其主要内涵在于其富有(yǒu)美感。怎样理(lǐ)解美感这一主观性概念呢(ne)？如上所说，很(hěn)难给美感下定义。它受人的主观因素影响很(hěn)大，每个人因生活背景不同、受教育程度不同、文(wén)化不同、好恶不同，对美都有(yǒu)其独特看法。但是，“富有(yǒu)美感”是我國(guó)《专利法》对外观设计构成的一个要求。在國(guó)际法上，《巴黎公约》（1967年文(wén)本）第一条（二）款和第五条之五均未具體(tǐ)规定外观设计保护的实體(tǐ)条件；世界贸易组织（WTO）《与贸易有(yǒu)关的知识产权协定》（TRIPS协定）第二十五条第一款规定WTO成员為(wèi)外观设计提供保护的实體(tǐ)条件為(wèi)“独立创造的、具有(yǒu)新(xīn)颖性或原创性”，未明确包含“富有(yǒu)美感”，尽管可(kě)以理(lǐ)解為(wèi)该条件隐含着“具有(yǒu)审美效果”（aesthetic）。

其五，外观设计与创意设计之间既存在联系，又(yòu)存在區(qū)别。创意设计是当今社会的一个时髦用(yòng)语，简而言之，它是由创意与设计两部分(fēn)构成的，是将富于创造性的思想、理(lǐ)念以设计的方式予以延伸、呈现与诠释的过程或结果。外观设计是对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有(yǒu)美感并适于工业上应用(yòng)的新(xīn)设计。创意设计同样可(kě)以以形状、图案或色彩為(wèi)设计要素，“创意”一词本身便包含了一层新(xīn)颖、独特的意味，不然设计只是一般的设计，而非创意设计。当该创意设计应用(yòng)于工业生产中时，创意设计便具备了成為(wèi)一项外观设计的条件。换言之，外观设计与创意设计所表达的内容（即设计本身）可(kě)以是重合的，这构成了它们之间的联系。

在我國(guó)，作為(wèi)专利保护的外观设计与创意设计的區(qū)别，大致可(kě)从两方面去理(lǐ)解：其一，两者并非是同一层面上的概念。创意设计是现实产业中的设计成果、产出；而外观设计是一种专利类型。作為(wèi)一项法定的权利，是一个法律拟制的概念。创意设计在满足了法律所规定的条件之后方可(kě)成為(wèi)一项外观设计专利。其二，两者涵盖的范围不同。

创意设计并不局限于仅仅针对产品在工业应用(yòng)中的外观（形状、图案、色彩）的设计、塑造，创意设计在对诸如工艺品、时装、各类机械设备的实物(wù)设计以外，还可(kě)以包括营销手段的设计，音乐、舞蹈、剧目编排上的设计，对企业形象的包装设计，等等。换言之，创意设计的设计内容并不一定要求具备形状、图案、色彩等要素。毕竟外观设计是一个传统的知识产权法概念，而创意设计则是一个较新(xīn)的产业概念。

 

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